Sentencia Penal Nº 441/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 643/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 643/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/2017
JUZGADO PENAL Nº 3 DE GIRONA
S E N T E N C I A Nº 441/2019
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS:
D.ILDEFONS CAROL I GRAU
D.JUAN MORA LUCAS
D.MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En Girona, a once de julio de 2019
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
20 de febrero de 2019, por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona , dimanante
del Procedimiento Abreviado nº 87/2017, seguido por el delito de amenazas habiendo sido parte recurrente
el Ministerio Fiscal y Dª. Josefa asistido por el letrado D. Andreu Amagat Brugada y representado por el
Procurador Dª Mariona Brunsó Guardiol, siendo parte apelada D. Camilo , asistido por el letrado Dª Mercè
Serres Soler y representado por el Procurador Dª Mercè Canal Piferrer, actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
JUAN MORA LUCAS, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 20 de febrero de 2019 cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: 'Debo absolver y absuelvo libremente a DON Camilo , con DNI NUM000 , de los hechos por los que se han seguido las presentes actuaciones, al reputarse falta y haber prescrito los hechos, declarándose las costas procesales de oficio.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes del acusado.'

SEGUNDO .- En fecha 28 de marzo de 2019 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación procesal de Dª. Josefa alegando error de hecho en la apreciación de la prueba y solicitando se condene al acusado como autor de un delito continuado de amenazas del art 169.2 C.P . en concurrencia con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 15 meses y 1 día de prisión y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En fecha 1 de abril de 2019 el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra esta sentencia con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando como primer motivo del recurso la indebida aplicación de lo dispuesto en el art 169.2 C.P ., solicitando se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de amenazas; como segundo motivo del recurso y de forma subsidiaria alega la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 C.P . en relación al delito leve, solicitando se condene al acusado como autor de una falta de amenazas del art 620.2 C.P . ; en tercer lugar y de forma subsidiaria alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 C.E . , solicitando se declare la nulidad de la sentencia para que el juzgado penal dicte otra conforme a derecho.

En fecha 14 de mayo de 2019 la representación procesal de D. Camilo impugnó los recursos de apelación interpuestos contra la referida sentencia.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO. - Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada RECURSO DE Dª. Josefa

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia absolutoria se alza el recurrente alegando el error de hecho en la apreciación de la prueba y solicitando la condena del acusado como autor de un delito continuado de amenazas a la pena de de 15 meses y 1 día de prisión y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Debe señalarse que aunque se alegue el error en la valoración de la prueba, en realidad lo que se está alegando es el error del juez en la valoración jurídica de los hechos. Entiende el recurrente que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de amenazas del art 169 .2 y 74 C.P ., ya que nos encontramos ante amenazas graves, y por lo tanto constitutivas de delito del art 169 C.P y no ante unas amenazas leves, que es como han sido calificadas por el juez. Este en la sentencia ha entendido probadas las expresiones dirigidas a la víctima de contenido amenazante que son objeto de la acusación. Es por ello que no hay un error en la valoración de la prueba. Lo que discute el recurrente es la valoración jurídica que ha hecho el juez penal. Para el recurrente estos hechos probados son constitutivos de un delito continuado de amenazas del art. 169.2 y no de un delito leve de amenazas o una falta según la redacción vigente del Código Penal .



SEGUNDO.- Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 19 julio 2018 : ' el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre )'.

Se alega que las amenazas recogidas en la declaración de hechos probados son constitutivas de un delito de amenazas graves y no de un delito leve de amenazas.

El bien jurídico protegido en el delito de amenazas es la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS.

832/1998, de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los artículos 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio ).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo ).

Se diferencia el delito de amenazas, de la antigua falta, (hoy delito leve) tan solo por la gravedad de la amenaza. Esta, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero ). (en este sentido la S.A.P Valencia de 15 de mayo de 2019 ) En el presente caso analizando las circunstancias concurrentes esta Sala comparte la calificación de los hechos que ha realizado el juez penal como amenazas leves, constitutivas de una falta de amenazas según la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos. Es cierto que se trata de amenazas de muerte, y que se producen en hasta cuatro ocasiones en tres días diferentes, 24, 26 y 27 de enero de 2015.

Pero si los datos antecedentes ni los posteriores a las amenazas permiten calificar a estas como graves. La propia denunciante refiere que desconoce el motivo concreto de estas amenazas, que cree que es debido a sus problemas de drogadicción. No hay por lo tanto un motivo que permita explicar las mismas, y que las dote de una especial credibilidad. Cuestión diferente sería la existencia de una animadversión entre las partes o de algún episodio previo de agresión, que permitiera suponer que el acusado puede tener intención de cumplirlas. La propia denunciante que cree que el acusado le amenazó porque no le había devuelto la llamada. Tampoco van acompañadas las amenazas de ningún acto que las apoye, sino que se realizan por teléfono , sin ocultar tampoco la autoría de las mismas. Tampoco las circunstancias posteriores avalan que sea potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. No se refiere ningún episodio posterior a los hechos por parte del acusado tendente al cumplimiento de las amenazas.

Así relata la denunciante que el acusado nunca la ha agredido. Las circunstancias personales del acusado, - reconociendo todas las partes y desprendiéndose así de la pericial obrante en las actuaciones que el acusado padece un trastorno de inestabilidad de la personalidad asociado a un consumo de sustancias tóxicas-, apoyan la menor previsibilidad de que el acusado tuviera la intención real de llevar a cabo estas amenazas. Es por todo ello que esta Sala entiende correcta la calificación que hace el juez penal de las amenazas como leves, y por lo tanto como una falta de amenazas del art 620 C.P . Si bien con dos matizaciones. En primer lugar esta Sala entiende que nos encontramos ante una falta continuada de amenazas del art 620 C.P . en relación con el art.74 C.P . y ello al haberse emitido estas amenazas en cuatro ocasiones en tres días casi seguidos.

Existe por lo tanto la unidad natural de acción que califica el delito continuado. Y la segunda matización es la existencia de una atenuante analógica de drogadicción en la conducta del acusado . Así se desprende de las declaraciones de las partes, que han referido en todo momento los problemas con las drogas del acusado y del informe pericial de la Dra. Purificacion , ratificado por su autora, en virtud del cual el acusado padece un trastorno limite de la personalidad y consumo perjudicial de múltiples tóxicos, que implicaba una limitación en su capacidad volitiva de carácter leve.

Es por ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Josefa entendiendo que los hechos han sido bien calificados como constitutivos de una falta de amenazas, si bien con carácter continuado y concurriendo una atenuante analógica de drogadicción y una agravante de parentesco.

Cuestión diferente es si esta calificación como falta conlleva la libre absolución del acusado o no, es decir si ha prescrito o no esta falta. Nada ha alegado sobre la inaplicación de la prescripción el recurrente, pero si lo ha hecho el Ministerio Fiscal, y será por lo tanto al analizar el recurso de este, donde se entrará a valorar si las actuaciones han prescrito o no.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Contra la resolución que absuelve al acusado se alza el Ministerio Fiscal alegando, en primer lugar, la indebida aplicación de lo dispuesto en el art 169.2 C.P ., solicitando se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor de un delito de amenazas. Respecto a este motivo, el mismo ya ha sido analizado en el recurso de la Sra. Camilo , y a lo allí expuesto para desestimar este motivo considerando correcta la calificación de los hechos realizada por el juez penal y a lo antes expuesto en el anterior recurso, nos remitimos.



SEGUNDO.- De forma subsidiaria y para el caso de que se considere correcta la calificación realizada por el juez penal como falta alega el recurrente la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 C.P . en relación al delito leve, solicitando se condene al acusado como autor de una falta de amenazas del art 620.2 C.P . Como ya hemos dicho anteriormente la sentencia entiende que las amenazas son constitutivas de falta de amenazas pero absuelve al acusado al entender que las mismas han prescrito. Señala la sentencia que han transcurrido más de seis meses desde el Auto de apertura de juicio oral de 20 de octubre de 2016 hasta el Auto de 5 de julio de 2017 de admisión de pruebas en el juzgado penal y que las actuaciones han estado paralizadas durante este plazo.

Frente a esto se alza el Ministerio Fiscal alegando que el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de fecha 8 de marzo de 2017 ha interrumpido la prescripción. Debe estimarse este motivo del recurso.

Como señala el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2017 :'Así las cosas, el nudo gordiano de la cuestión suscitada es si el escrito de defensa del acusado resulta tributario ,es decir, si tiene virtualidad interruptora de la prescripción.' Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 13 de marzo de 2.002 ,: ' sólo cuentan con aptitud para interrumpir la prescripción las resoluciones que tienen contenido sustancial o material, el propio de la puesta en marcha y la prosecución del procedimiento. Algo que no puede decirse de diligencias del tipo de la expedición de un testimonio, la personación de una acusación particular, o la tramitación de una solicitud de pobreza. Pero sí de una actuación como la calificación de la causa por cualquiera de las partes. En efecto, en tales escritos se produce la formalización de las pretensiones parciales y se establecen los términos de la contradicción que acotan, básicamente, el ámbito del debate que tendrá lugar en el juicio. Se trata, así, de uno de los momentos esenciales del proceso, particularmente condicionante del ulterior desarrollo de su fase central. Es por lo que en modo alguno su significación puede asimilarse a la de diligencias propias de la mera mecánica procedimental, como las citadas, y por lo que el motivo debe desestimarse'.

La anterior doctrina viene reiterada en anteriores Sentencias 1.135/94, de 20 de Mayo y 1.505/99, de 1 de diciembre , entre otras.

En cuanto a la relevancia de los actos procesales relacionados con el efectivo ejercicio del derecho de defensa, la STS de cinco de noviembre de 2010 señala: ...Ahora bien, no son diligencias banales, aquellas que ordenan el procedimiento, y mucho menos las que tratan de configurar el derecho de defensa del imputado, como derecho constitucionalizado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , consistente en la defensa por abogado y representación procesal mediante procurador , como lo demuestra la STS 452/2007, de 23 de mayo , en donde se lee que 'las renuncias de procuradores, solicitud de pruebas, y petición de suspensión del señalamiento del juicio oral' son actos de prosecución del procedimiento, e integran, por consiguiente, actos interruptores de la prescripción. Más recientemente, la interrupción de la prescripción por la presentación y unión del escrito de defensa se mantiene en el auto del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 .La jurisprudencia menor también ha resuelto en el mismo sentido de reconocer a la presentación del escrito de defensa o a su unión al expediente la capacidad de interrumpir la prescripción.

Esta es la posición que mantiene esta Audiencia Provincial de Girona, y esta sección. 3ª, . Así el Auto de tres de febrero de 2011 , señala: 'Y a este respecto debemos recordar que el traslado del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal al acusado y la presentación del escrito de defensa es un trámite insoslayable dentro de nuestra legislación procesal sin el cual no es posible el avance en la tramitación del procedimiento, puesto que es exigible, conforme a lo dispuesto en el art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la '... entrega de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con abogado que le defienda y procurador que le represente.... a fin de que, bien '... presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas', bien entender '.... si la defensa no presenta su escrito en el plazo señalado.... que se opone a las acusaciones', siendo la finalidad última el trasladar físicamente el expediente al órgano encargado del enjuiciamiento.' En el mismo sentido las resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 2ª, del 27 de abril de 2010, de la AP de Madrid, secc. 30ª, del 15 de septiembre de 2011 y secc. 3ª, del cuatro de noviembre del mismo año.

O las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 28 de junio de 2.012 de 19 de julio de 2.012 de 10 de julio de 2.012 , así como la de Barcelona Sección 2ªº de 4 de julio de 2.012 y como postula la de Tarragona nº 1084 /2011 en singular entendimiento de las actuaciones que interrumpen la prescripción, soslaya que la figura de la interrupción de la prescripción esté íntimamente ligada al avance de las diferentes fases del proceso, de manera que se produce paralización a los efectos prescriptivos cuando éste se estanca en una fase procedimental y no pasa a la siguiente'.

Aun si entendiéramos que el escrito de defensa no ha interrumpido la prescripción al no al no tratarse de una resolución judicial, la providència de fecha 14 de marzo de 2017 la habría interrumpido.

Por consiguiente, conforme a la señalada doctrina jurisprudencial invocada, es claro que el escrito de defensa no resulta banal ni inocuo, pues se trata de un acto procesal de parte, de la defensa, trascendente y con un evidente contenido material a través del cual se sustancia y vehiculiza el derecho de defensa que preconiza el art. 24 de la C.E . e impulsa decisivamente el procedimiento a su fase posterior . Resulta atinente estimar este motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal ,revocar la resolución apelada y declarar que el delito objeto de acusación no ha prescrito.



TERCERO.- Como último motivo del recurso de apelación se alega por el Ministerio Fiscal y de forma subsidiaria la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 C.E ., solicitando se declare la nulidad de la sentencia para que el juzgado penal dicte otra conforme a derecho. Y ello para el caso de que la Audiencia entienda que los hechos declarados probados deben recoger expresamente la intencionalidad con que se profirieron las expresiones. Esta Sala analizando los hechos declarados probados entiende que los mismos son típicos y no procede la nulidad solicitada.

Por todo lo expuesto anteriormente procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2019 , revocando la misma en el sentido de condenar a D. Camilo , como autor de una falta continuada de amenazas del art 74 y 620.2 C.P . según la redacción vigente en el momento de los hechos con la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de parentesco . En cuanto a la pena a imponer teniendo en cuenta el carácter continuado de la falta, las expresiones proferidas y la concurrencia de una circunstancia atenuante y otra agravante, dado que el art 620.2 C.P . castiga los hechos con pena de multa de diez a veinte días, procede imponer la pena de dieciséis días de multa a razón de seis euros diarios, al ignorarse su capacidad económica. Asimismo y en virtud del artículo 57.3 en relación con el artículo 48 C.P . procede condenar al acusado a la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Josefa en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia de 200 metros, de su persona, lugar de residencia , trabajo u ocio por un periodo de cinco meses así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito, o telemático durante el mismo periodo. No se condena a cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Aunque se solicita en los escritos de acusación, no se ha solicitado dicha cantidad en los recursos de apelación y se entiende que no han quedado acreditados los daños morales a los que haría referencia dicha indemnización.



CUARTO .-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Josefa y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en fecha 20 de febrero de 2019 , en el procedimiento abreviado nº 87/2017 PROCEDE MODIFICAR el fallo de dicha sentencia en el sentido de condenar a D. Camilo , como autor de una falta continuada de amenazas del art 74 y 620.2 C.P . según la redacción vigente en el momento de los hechos con la atenuante analógica de drogadicción y la agravante de parentesco a, la pena de dieciséis días de multa a razón de seis euros diarios, y a la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Josefa en cualquier lugar donde se encuentre a una distancia de 200 metros, de su persona, lugar de residencia , trabajo u ocio por un periodo de cinco meses así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, oral, escrito, o telemático durante el mismo periodo.

No se condena a cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Se condena al acusado al pago de las costas de dicho procedimiento en primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JUAN MORA LUCAS en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.