Sentencia Penal Nº 441/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 72/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

PA: 72/2021

CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS Nº 794/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

D. José María Assalit Vives

Dª María del Mar Méndez González

D. Pablo Huerta Climent.

En Barcelona, a dos de julio de dos mil veintiuno

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 5ª, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, PA 72/2021, dimanantes de Diligencias Previas número794/2020, tramitada por el Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra el acusado Juan Antonio, de nacionalidad Dominicana, con NIE NUM000, en prisión provisional por esta causa, nacido en Santo Domingo el día NUM001/74, hijo de Benjamín y de Valentina; con domicilio en Cornellà De Llobregat (Barcelona), CALLE000, NUM002; representado por laa Procuradora de los Triunales DªALBA LOU GUILLEN y defendido por la Letrada, Dª MARIA LOURDES IZQUIERDO MONTIJANO; con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En esta sección Quinta de la Audiencia Provincial der Barcelona se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de las Diligencias Previas de referencia, en que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 en cuanto a sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5 del Código Penal y de un delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal, en relación con el art 4.1 a) del Reglamento de armas, de los que consideraba autor a Juan Antonio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se le impusiera, por el delito contra la salud pública, la pena de siete años de prisión y, multa de doscientos cincuenta mil euros (250.000€.-). Solicita, asimismo, se dé a la sustancia intervenida, al dinero incautado y al arma incautados el destino legal pertinente conforme a los arts. 127 y 374 en relación con art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y por el delito de tenencia armas prohibidas la pena dieciséis meses de prisión, y las costas procesales.

SEGUNDO.-Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral el día 1 de julio de 2021.

En el día y hora señalado se celebró el juicio, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.-El MINISTERIO FISCAL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; y la DEFENSA reiteró que se había producido vulneración de Derechos Fundamentales, en la diligencia de Entrada y Registro y en la cadena de custodia de la sustancia incautada.

QUINTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María del Mar Méndez González, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Juan Antonio, mayor de edad y nacional de República Dominicana, con permiso para residir en España y sin antecedentes penales computables:

PRIMERO.- El día 22 de diciembre de 2020, sobre las 14.00 horas, tenía guardados en un trastero existente en el segundo subterráneo del parking del inmueble en el que residía, sito en el PASEO000, NUM003, Barcelona, seis paquetes que contenían cocaína. Cada paquete contenía:

1. 1.001,9 gramos de cocaína con una pureza del 75,6%

2. 1.001,8 gramos de cocaína con una pureza del 74,5%.

3. 998,5 gramos de cocaína con una pureza del 75,9 %

4. 1.008,2. gramos de cocaína con una pureza del 76,2%.

5. 1.003,2.gramos de cocaína con una pureza del 76,4%.

6. 1.003,1 gramos de cocaína con una pureza del 74,6%

Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 35.494 euros según la tabla de valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEGUNDO.-El acusado tenía en su domicilio en el piso NUM004 del referido inmueble el mismo día, cuando se practicó una Diligencia de entrada y registro en el mismo, judicialmente autorizada, sobre las 20:10 horas, además de 8.705 euros procedentes de ventas de la sustancia antedicha; una pistola semiautomática marca BLOW, originariamente detonadora que había sido modificada para convertirla en arma de fuego junto con seis cartuchos detonadores en origen y también modificados aptos para ser utilizados con dicha pistola.

El acusado carece de licencia para poseer armas.

Fundamentos

PREVIO.-En trámite de cuestiones previas la defensa del acusado aportó:

-Titulacion del acusado que acredita que trabajaba como representante de artistas en su país; certificado de Empadronamiento; nómina de la pareja sentimental de una hija que vivía con el acusado; documento de SCARLET que acredita que el dinero que había en la casa era suyo (resultado de haber constituido los habitantes de la vivienda un ahorro colectivo propio de su país); préstamo personal de SCARLET cuyo importe en euros fue hallado en el inmueble; relación de visitas recibidas por el acusado en prisión de los agentes testigos para que firmara que estaba presente en la intervención de la sustancia; recibos del alquiler de la vivienda ; documental que acredita que cuando se practicó la entrada y registro había en la vivienda del acusado a una persona durmiendo que nunca fue citada a declarar y que falleció un mes después de la detención. (Se aporta expediente de defunción del Juzgado para acreditar el fallecimiento); documentos aportados que acreditan el arraigo, los medios económicos de la familia del acusado y la pensión de viudedad que percibe el mismo; informe pericial sobre situación y cámaras en el inmueble del PASEO000, NUM003 de Barcelona, y comparecencia del perito que redactó el mismo.

Además, en dicho trámite por la defensa se renunció a la pericial de balística y se matuvieron las nulidades solicitadas por vulneración de Derechos Fundamentales en el escrito de defensa, a efectos de desarrollarlas tras la práctica de la prueba

La documental fue admitida sin oposición del Ministerio Fiscal y sin perjuicio del valor probatorio que tuviera.

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal y subtipo agravado del art. 369.1.5 del Código Penal y de un delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal, en relación con el art 4.1 a) del Reglamento de armas, de los que es autor Juan Antonio.

Los hechos así calificados, han resultado acreditados a partir de la prueba practicada y valorada de conformidad con el art 741 de la LECRim, consistente en: la declaración del acusado; las TESTIFICALES de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011 actuantes en las diligencias de entrada y registro practicadas; en la cadena de custodia de la sustancia intervenida y en la confección del Atestado tras recepción de llamada anónima comunicando el tráfico de drogas que se estaba llevando a cabo en el inmueble del PASEO000, NUM003 de Barcelona; las testificales de Don Faustino, en calidad de conserje del edificio en el momento de autos; de Don Fermín, en calidad de personal de seguridad del edificio en el momento de autos; de Don Francisco, en calidad de persona encargada de mantenimiento del edificio en el momento de autos.

En las PERICIALES: informe de toxicología, a cargo del facultativo del Instituto Nacional de Toxicología con C.I. NUM012, a los efectos de ratificar los informes sobre la sustancia aprehendida obrante en las actuaciones y prestar las aclaraciones que se estimen pertinentes; PERICIAL BALÍSTICA a cargo del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM013, a los efectos de ratificar el mismo; informe pericial sobre situación y cámaras en el inmueble del PASEO000, NUM014 de Barcelona y en la documental que obra en autos.

SEGUNDO.-Respecto del delito contra la salud pública concurren en el supuesto de autos todos los elementos, objetivos y subjetivos, de dicho tipo penal. En efecto, el artículo 368 del Código Penal castiga a ' los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'.

Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública (o sólo lo hace de modo irrelevante).

2.ª Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, voluntad que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:

1.º El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.

2.º La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.

3.º Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.

4.º Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.

Tales criterios aparecen en muchas sentencias de esta Sala, en las que también se habla de la desproporción de las penas, particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25 May. 1981, 12 Jul. 1984, 6 Abr. 1989, 28 Jun. 1991, 2 Nov. 1992, 19 Dic. 1992, 4, 22 y 24 Feb. 1993, 29 May. 1993, 3 y 7 Jun. 1993, 2 y 15 Jul. 1993, 6 y 27 Sep. 1993, 6 y 18 Oct. 1993, 9 Feb. 1994, 3 Jun. 1994, 16 Jul. 1994, 10 y 25 Nov. 1994, 25 Ene. 1996, 16 Sep. 1996, 28 Oct. 1996, 22 Ene. 1997, 20 Jul. 1998, 13 Feb. 1999, 3 Abr. 2000 y 29 Sep. 2000. Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, solo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias, particularmente cuando se hace posible el consumo por personas no adictas o en grupos que, por su número o circunstancias, exceden del ámbito de lo privado o cerrado.'

El supuesto de hecho que nos ocupa no encaja en ninguno de los supuestos excepcionales de impunidad a que se refiere la citada sentencia. Ello por cuanto se ha estimado probado que el acusado poseía en el trastero correspondiente a su vivienda seis paquetes de una sustancia que resultó ser cocaína base en la cantidad total de 6.0147 grs. Así, nos encontramos ante un supuesto de tenencia destinada al tráfico fácilmente deducible a partir de la elevada cantidad, así como del alto grado de pureza, entre el 74,5% y y el 76,4% y su distribución en seis paquetes, datos todos ellos reveladores de que la sustancia intervenida, antes de ser puesta en el mercado ilícito, debía pasar por una o más fases de corte y su disposición en dosis menores. Si añadimos que el acusado no ha referido otro uso sino que se ha limitado a negar la propiedad de la sustancia intervenida, se despejan las dudas sobre la naturaleza y destino de la sustancia.

Por otra parte, encaja también de lleno en el supuesto agravado del apartado 5 del art. 369.1 del Código Penal al superar la cantidad de cocaína base intervenida ampliamente los setecientos cincuenta gramos que la jurisprudencia viene fijando para delimitar el concepto de 'notoria importancia'.

TERCERO.-Dentro de la nulidad del atestado por violaciones de derechos fundamentales alega la defensa la nulidad de la entrada y registro del trastero que tenía alquilado el acusado en el que se encontraron 6 Kgrs de cocaína. La nulidad - según su tesis- descansa en primer lugar en que la llamada anónima a un Cuerpo especial de estupefacientes es sospechosa y no se sabe quien estuvo presente en la entrada, dado que no se filió a los testigos hasta que, por vía de recurso la AP en fecha 25 de febrero de 2021 indicó la importancia de que declaren los testigos porque no hay acta de incautación ni fotos de la droga. Añade la defensa que los agentes entran por flagrante delito por el olor pero los paquetes fotografiados en comisaría están perfectamente sellados, no se entiende que olieran. Y considera que hay muchos errores en la cadena de custodia. La hoja de entrega de la sustancia es de una fecha distinta a aquélla en que se practicó la diligencia policial. Sobre esta base la defensa considera que no cabe dar por acreditado que la droga fuera incautada ese día en el trastero, alegando que no existe acta de aprehensión de la droga ni reportaje fotográfico, extremos antes que se constata que no son ciertos a los folios 171-172 y a los folios 42 a 44 del atestado, respectivamente.

En efecto, ninguna de tales impugnaciones merece ser tomada en consideración. Al respecto cabe recordar la STS (Penal) de 29 mayo de 2007 conforme a la cual ' Un trastero , como pieza o dependencia separada y alejada del domicilio, arrendado con la finalidad de dar el destino que por naturaleza le corresponde, es decir, guardar y almacenar trastos (objetos, utensilios y cachivaches de todo tipo), no puede merecer el calificativo de domicilio'.En consonancia con ello en la misma resolución el Alto Tribunal considera que no es causa de nulidad el incumplimiento de las formalidades propias del registro domiciliario: inasistencia de dos testigos a la diligencia en ausencia del interesado y falta de notificación a éste, o por lo menos al arrendatario del inmueble.

Consiguientemente, la nulidad interesada respecto del registro efectuado en el trastero no puede ser atendida; la valoración de la prueba practicada constatada por prueba testifical directa de los agentes de la PN con núms NUM015 y NUM016 que declararon bajo juramento en el acto del Juicio permite dar por acreditado el hallazgo de la droga en el trastero anejo a la vivienda del acusado, tras haber sido comisionados el día 22 de diciembre de 2020 para que constatasen una información recibida por una llamada anónima, recibida por el agente de la PN núm NUM005, que así lo explicó en el Plenario: Así, sobre las 14:00 horas los dos agentes habían llevado a cabo una intervención en el PASEO000, NUM003. Allí se entrevistaron con el conserje del edificio, que les dijo que en la Planta 19 vivía un individuo dominicano pero creía que no había nadie en la casa, puntualizando al respecto el agente NUM016, a preguntas del Ministerio Fiscal, que habían llamado a la puerta de la vivienda pero no había contestado nadie.

Coincidieron los dos agentes actuantes en que el conserje había llamado al vigilante de seguridad que les acompañó al parking y al trastero, al que habían bajado el vehículo camuflado en el que se habían desplazado. La puerta de éste tenía en la parte izquierda un amplio orificio de respiración, siendo el trastero asociado a la vivienda del piso NUM004. Los dos agentes manifestaron que se desprendía del interior un olor químico que relacionaron con cocaína y, puestos en contacto telefónico con su Jefe ( PN NUM005), éste les dijo que miraran lo que había en el interior del trastero, para lo cual llamaron, a través del vigilante de seguridad, al encargado de mantenimiento que fue el que abrió la puerta, forzándola ligeramente porque no tenía la llave, en presencia de ambos . Se personó también el conserje que no había sido requerido para presenciar la apertura, sino que llegó con posterioridad porque venía de comer. Intervinieron la sustancia, cerraron la puerta y esperaron a que llegara el usuario del trastero. El agente NUM017 manifestó que él había filiado a los tres empleados y desconocía por qué su jefe no los había reseñado en el Atestado. Se hizo el drogotest a los paquetes y los guardaron en el maletero del coche Al acusado lo vieron aparecer poco después, lo detuvieron a la entrada del edificio, ya se habían hecho gestiones para poder identificarlo. Se le preguntó por el uso del trastero y se le informó de sus derechos por un delito de tráfico de drogas.

Sus manifestaciones, congruentes entre si y con el atestado aparecen corroboradas por su Jefe (agente NUM005), al declarar en el Plenario bajo juramento que el día 22 de diciembre de 2020 sobre las 09:00 horas estaba en la oficina en comisaría y fue informado de la noticia que dio origen a la intervención cuestionada por la defensa, en el sentido de que una persona podría estar llevando a cabo actividades de tráfico de estupefacientes. Recibió tal información a través de una llamada anónima y pensó que era alguien de la vecindad pues hablaba de la persona concreta que vivía en la planta NUM004 y a la que había visto acceder en diferentes ocasiones con un vehículo al garaje donde estaban los trasteros y creía que ocultaba allí sustancia estupefaciente. Tras la llamada del denunciante anónimo identificaron al acusado por el empadronamiento en el piso señalado.

Aclaró el testigo que antes él y los agentes actuantes formaban parte del Grupo 2 y ahora se había cambiado la numeración, siendo el Grupo 12 de estupefacientes.

Así las cosas, consideramos que la diligencia de entrada y registro que se practicó en el garage y trastero del núm NUM003 del PASEO000 de Barcelona, con arreglo al criterio jrisprudencial vigente, conforme al cual esas dependencias no gozan de la protección dispensada al domicilio, pues, en principio, no albergan ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas, no vulnera ningún derecho fundamental y es válida como prueba de cargo, con la que se logró hallar la droga guardada por el Sr Juan Antonio en el interior de su trastero. El hallazgo, además de por los agentes aparece acreditado por el vigilante de seguridad del edificio, Fermín que manifestó en el Plenario que el día de autos el portero le avisó de que, había 2 agentes que le preguntaron por el trastero; bajaron al parking y el conserje se fue a comer; pidieron ayuda a mantenimiento para abrir el trastero; él llamó al Administrador para comunicarle la intervención, le dijo que hicieran lo que les dijeran los agentes; no notó olor; hay cámaras que enfocan el trastero pero no sabe si estaban grabando ese día; fueron a ver al responsable de mantenimiento y es el que abrió el trastero; lo abrió con unas tenazas, forzando la cerradura; él se había quedado allí mientras hacían el registro; los policías habían bajado con el vehículo al parking; esperó a la entrada por si necesitaban algo; los vio salir con bolsas pero no le enseñaron lo que había dentro.

Y en relación al olor químico percibido y asociado a la cocaína por los agentes el testigo Francisco, responsable de mantenimiento de la finca que abrió el trastero justificó el hecho de no haber percibido el olor porque llevaba mascarilla y porque, tras abrir la puerta dio un paso atrás, lo cual resulta lógico, por aplicación de las reglas más elementales de la lógica y por tratarse, en el caso de los dos testigos, de personas que carecen de la experiencia de los agentes, especializados en la detección de sustancias estupefacientes.

La prueba testifical directa valorada hasta este momento permite desestimar también las alegaciones de la defensa referidas a que no se hubieran aportado a la causa las grabaciones de las cámaras de seguridad, respecto de las cuales aportó el informe pericial que obra en autos y que fue ratificado en el Plenario por su autor, el investigador privado D. Jesús Manuel. Este perito manifestó que le constaba que en diciembre hubo un cambio en el sistema de grabación de las cámaras de Seguridad del edificio del PASEO000 NUM003; que se lo había comentado el vigilante de seguridad y que, aunque afirmó que cuando se cambia el proveedor, lo normal habría sido que se hiciera in situ y no quedara un vacío temporal, tal circunstancia no puede ser tomada en consideración a los efectos exculpatorios pretendidos por la defensa, por cuanto la testigo Isabel que declaró en el Plenario -en su condición de coordinadora de la comunidad, siendo la persona que la gestiona- en el sentido de que se le solicitaron las grabaciones de las cámaras de Seguridad pero no se pudieron recuperar porque ese día se cambió el sistema de grabación y no pudieron recuperar ninguna imagen porque cuando las pidieron ya habian transcurrido mas de 20 días. Considerándose suficiente la testifical de los agentes y de los empleados de la comunidad, testigos presenciales de la actuación llevada a cabo por los agentes del Grupo de estupefacientes de la Policía Nacional, ninguna virtualidad exculpatoria cabe atribuir al hecho de no haberse podido disponer de las grabaciones por un cambio de proveedor y, en su caso, por la praxis de la comunidad de propietarios, estimando este Tribunal que, atendida la rotunda prueba practicada respecto de las diligencias policales llevadas a cabo en el inmueble, tales grabaciones devienen innecesarias.

Consta, además en autos, en contra de lo alegado por la defensa, el acta de aprehensión de la droga (folio 172-173); el reportaje fotográfico del interior del trastero y de los seis paquetes encontrados en el interior del mismo en la bolsa que se visualiza al folio 42; las fotos de pesaje de cada uno de los paquetes, al folio 44 y consta, así mismo, el respiradero al lado izquierdo de la puerta de entrada, a través del cual los agentes actuantes percibieron el olor químico relacionado con la cocaína.

CUARTO.-Por otra parte, la defensa solicita también la declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, D. Juan Antonio, interesada por la Policía y autorizada por la Instructora, tras la detención de aquél, que también debe ser desestimada. Basta para ello recordar el motivo de la correspondiente solicitud policial, tras haber incautado los agentes actuantes seis paquetes de cocaína, sumando un total de más de 6 Kgrs en el trastero anejo a la vivienda del acusado, así como destacar que dicha diligencia fue practicada (v. folios 52 a 58). con la presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción núm 20 de Barcelona, del propio acusado y de su abogada a la que se notificó el auto autorizando el registro.

Al respecto cabe también valorar las manifestaciones de los agentes actuantes de la PN Núms NUM008 y NUM009 que declararon, congruentemente con el atestado y entre sí que el día de autos sobre las 14:00 horas habían intervenido en la diligencia policial de entrada y registro en el domicilio en compañía del propio acusado detenido junto con su abogada. Iba el Letrado de la Administración de Justicia y se llevó a cabo la diligencia con todas las Garantías. Había una persona durmiendo. Encontraron una pistola en el dormitorio principal. La agente NUM009 añadió que había visto el dinero incautado, en la mesa para su recuento y que se había contado en su presencia. El agente de la PN Nº NUM011 manifestó que había empezado a trabajar el día de autos en el turno de tarde y había participado en las vigilancias a la entrada del domicilio para identificar a cualquier persona que accediera al mismo y, tras obtener la autorización para la entrada yregistro con el Letrado de la Administración de Justicia.

De todo ello se infiere que la práctica de la Diligencia de entrada y registro se realizó con el estricto respeto a los arts 24 y 18 CE, por lo que desestimamos las alegaciones de la defensa respecto de la declaración de nulidad de la misma, estimándola prueba válida y apta para ser valorada

QUINTO.-Así mismo impugnó la defensa el resultado del informe del análisis de la sustancia estupefaciente efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 259 a 262), por considerar que no estaba garantizada la cadena de custodia.

En respaldo de su solicitud la defensa alega que hay muchos errores en la cadena de custodia y que, dado que la hoja de entrega de la sustancia intervenida es de una fecha distinta a la de la actuación policial, no cabe dar por acreditado que la cocaína fuera incautada en el trastero del acusado el día 22 de diciembre de 2020.

Pues bien, se alegaron varios errores que cabe valorar como meros errores de transcripción en las actuaciones y que han sido constatados por este Tribunal. Cabe señalar, en efecto , al folio 167, que en la Diligencia de muestreo de la sustancia intervenida realizada en el Instituto Nacional de toxicologia consta la entrega por los agentes NUM018 y NUM019 de muestras relacionadas con las diligencias policiales NUM020 (respecto de las cuales también hay una discordancia al folio 6 de autos, al numerar las diligencias policiales el Instructor con el nº NUM021, cuando en las ulteriores dilgencias consta el nº NUM020) de fecha 13 de diciembre de 2020, lo cual es obviamente un error. Se constata también el error relativo a la fecha que consta al folio 171 (cuya copia obra al folio 236 ) donde consta el Acta de aprehensión e inicio de la cadena de custodia. Dicho error mecanográfico subsiste, alterándose el error por la fecha 12 de novembre de 2020 al folio 172 (cuya copia obra al folio 246) de autos, en el que constan los funcionarios encargados de la cadena de custodia y se entiende una omisión sin trascendencia la del mes de diciembre en la fecha eqrrónea .

En relación a la cadena de custodia declararon en el Plenario:

-El agente encargado de la instrucción, PN NUM005 que declaró , acerca de este extremo que había firmado el acta de la cadena de custodia al recibirla y al entregarla para su análisis. Se le exhibieron los folios 166, 167 , 168, 169, 170 y se constató que se había intervenido la droga y se recibía en el laboratorio en fecha 13 de diciembre de 2020, a lo que el testigo afirmó rotundamente que era un error pues la droga había sido incautada el día 22 de diciembre de 2020 y, en el mismo sentido, consideró un error que, al folio 172, los agentes encargados de la cadena de custodia, uno de ellos él mismo ( Agentes con CP NUM005 y NUM015) firmaran el día 13 de noviembre mientras que, al folio 219, en la diligencia de muestreo por idéntico error de transcripción consta el día 13 de diciembre de 2020,

El agente constató que a los folios 175, 176 y 177 en la cadena de custodia del arma si que consta el 22 de diciembre de 2020.

-El agente de la PN nº NUM015 que manifestó que él había iniciado la cadena de custodia de la droga y la entregó en dependencias al instructor del Atestado, asegurando que la aprehensión tuvo lugar el día 22 de diciembre de 2020. Al exhibírsele los folios 166 y 167 de las actuaciones, al 167 consta, el día 13 de diciembre de 2020. El agente dice que- evidentemente- es un error. Y repara en que al foliol 172 también hay un error , al constar la fecha de 13 de noviembe de 2020, al lado de su firma.

y

-El agente de la PN Nº NUM018 declaró que había firmado la entrega de la droga en el laboratorio que obra al folio 167; en el mismo consta el día 13 de diciembre de 2020. El funcionario fue rotundo al manifestar que la fecha no es un error en la cadena de custodia, sino un error al cumplimentar el documento; no responde a otro alijo, es un mero error en la fecha.

Finalmente, respecto del error al realizar el recuento del dinero en efectivo intervenido, ingresándose un importe de unos 400 euros inferior al encontrado en el domicilio y en poder del acusado (un total de 12.205 euros, mientras que fueron ingresados 11755 euros), el Instructor, agente PN nº NUM005 manifestó que después de las diligencias de entrada y registro en que tuvo lugar la incautación había participado en la cadena de custodia; los agentes le habían entregado la droga y el dinero y lo guardaron en la caja fuerte en que se hallaba en el domicilio del acusado, aclarando que el importe, inicialmente, se había contado mal por el Letrado de la Administración de Justicia y por eso, al proceder a su ingreso faltaban 450 €. Explicó este testigo que había solicitado al Juzgado utilizar la caja fuerte del mismo pero se le había denegado la solicitud.

Sobre esta base, la nula influencia de los errores en las fechas señalados en la cadena de custodia de la droga incautada, lleva a concluir la validez de la misma y dar plena validez probatoria al informe de toxicología que obra a los folios, a los folios 218 a 220 y a los folios 259 a 262, habiendo declarado al respecto en el Plenario en condición de perito el facultativo nº NUM012,en el sentido de que afirmarse y ratificarse en el informe de los folios 218 y 219 ss y en que recibieron la sustancia estupefaciente de la policía y que la fecha que consta de entrega es correcta. En dicho informe, por referencia al Atestado incoado con la presentación de detenido y efectos intervenidos, se pesa y analiza la sustancia habida, en el sentido que expresa el Apartado de hechos Probados. La cocaína está incluida en las Listas I y IV del Convenio de Viena de 1961 y la cantidad intervenida supera ampliamente la de la dosis que como notoria importancia se establece en la jurisprudencia

Y, con esta desestimación, se concluye que no cabe estimar ninguna de las vulneraciones constitucionales alegadas por la defensa.

SEXTO.-En resumen, no apreciamos en los agentes otro móvil que el de decir verdad y sus manifestaciones merecen la absoluta credibilidad de este Tribunal, al amparo del art 717 de la LECRIm. Y las únicas pruebas de descargo practicadas: las testificales de los empleados de la comunidad de propietarios y de la pericial acerca de las grabaciones de las cámaras de seguridad ratificadas en el Plenario por el perito Sr Jesús Manuel en nada desvirtuaron las declaraciones y de los agentes y el informe de toxicología, ratificado en el Plenario.

Por su parte, también como como prueba de descargo, cabe valorar que el acusado Juan Antonio, en el legítimo ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, negó ser el propietario de la sustancia estupefaciente incautada, pero no dio explicación racional del hallazgo de la misma en el trastero anejo a su vivienda donde la guardaba con sus enseres personales y familiares. Así, tal extremo no resultó acreditado ni mediante prueba documental ni mediante la comparecencia de las personas a las que se refería en el acto del Juicio, al que no compareció ninguno de los moradores del inmueble que convivían con el Sr Juan Antonio. Y, se atribuye también por la defensa a los hijos del acusado el ahorro en común con el mismo del dinero hallado en la vivienda y se aporta como documental el préstamo obtenido por una hija como parte del mismo, sin que ninguna de estas personas compareciera como testigo en el Plenario, de forma que no se pudieron esclarecer los argumentos exculpatorias del acusado y de su defensa al que, por todo ello se niega por este Tribunal virtualidad exculpatoria.

En definitiva, la prueba de cargo practicada y valorada conforme al art 741 de la Lecrim nos lleva a considerar que la misma es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado respecto del hallazgo en su trastero de 6 Kgrs de cocaína, donde se hallaba con otros enseres propiedad del mismo, sin que se haya alegado la posibilidad de que alguna persona concreta pudiera haber introducido en dicho recinto la sustancia estupefaciente, cuya posesión se atribuye adecuadamente por los agentes al acusado y dado que no se ha acreditado tampoco la posibilidad de que otra persona tuviera acceso al recinto del trastero, constando únicamente la conjetura introducida por el perito de la defensa al declarar que existía una única llave con códigos diferentes para personalizar determinados accesos. Y cabe añadir que todo ello se ve reforzado por el dinero en efectivo intervenido al Sr Juan Antonio, cuya procedencia no se ha acreditado que pudiera derivar de otra fuente que la ilícita del tráfico de sustancias estupefacientes, al no comparecer al acto del juicio ninguno de los convivientes con el Sr Juan Antonio, para respaldadar su declaración exculpatoria en realción al ahorro realizado entre todos.

SÉPTIMO.-Los hechos son, además, constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal, en relación con el art 4.1 a) del Reglamento de armas, de los que es autor Juan Antonio.Al respecto cabe señalar que el art 563 CP castiga ' La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.'Se trata de un caso de ley penal en blanco, dado que el Código Penal requiere de una norma de rango inferior para acabar de completar el tipo de tenencia de armas prohibidas. Ahora bien, la STS 3698/2018 de 23/10/2018, entre otras muchas y en consonancia con la interpretación restrictiva del citado precepto seguida por el Tribunal Constitucional a partir de la STC 24/2004, de 24 de febrero, señala que ' no toda tenencia de armas prohibidas puede ser integrada en el tipo contemplado en el artículo 563 del Código Penal, sino únicamente aquellas situaciones en que la gravedad de los hechos pone realmente en peligro el bien jurídico que protege el tipo.

En este sentido, la Sentencia de esta Sala 362/2012, de 18 de mayo , hace referencia a una interpretación restrictiva del tipo remitiéndose para ello a la sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 24/2004, de 24 de febrero , que declaró que el primer inciso del citado artículo 563 del Código Penal, relativo a la tenencia de armas prohibidas, sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el Fundamento Jurídico Octavo de la citada Sentencia.

El Tribunal Constitucional en la referenciada sentencia estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad. Esta interpretación supone una restricción del objeto de la prohibición de modo que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Además, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico octavo de la referida sentencia, fijó los siguientes requisitos del delito de tenencia de armas prohibidas:

1.- que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);

2.- que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley

se remite;

3.- que posean una especial potencialidad lesiva; y

4.- que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3).

Y concluye señalando que 'a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal.'

Nos encontramos pues ante un delito de peligro concreto, al exigir para que la conducta sea penalmente relevante, que se produzca un peligro concreto para el bien jurídico protegido, que es la seguridad ciudadana, debiendo en otro caso ser castigada la conducta por vía administrativa.

En el caso examinado concurren los requisitos necesarios para que la conducta que se imputa a al Sr Juan Antoniosea integrada en el artículo 563 del Código Penal, al concurrir todos los requisitos que al efecto fueron fijados por el Tribunal Constitucional.

La declaración del investigado, acusado Juan Antonio, en el legítimo ejercicio de su derecho a no confesarse culpable, nada aportó pues se limitó a negar haber adquirido y modificado la pistola y la munición incautada en su vivienda, atribuyendo a sus hijos la compra de la misma a través de internet sin que tal extremo resultara acreditado ni mediante prueba documental ni mediante la comparecencia de las personas a las que se refería en el acto del Juicio, al que no compareció ninguno de los moradores del inmueble que convivían con el Sr Juan Antonio.

Así las cosas, la incautación de la pistola en la entrada y registro realizada con todas las garantías en el domicilio del acusado sito en el PASEO000 nº NUM003, piso NUM004 de Barcelona, el día 22 de diciembre de 2020 así como el informe pericial relativo a su manipulación y funcionamiento elaborado por la Policía Científica (folios 282 a 293 de la causa) por el que se acredita que la pistola encontrada había sido manipulada y modificada para poder disparar munición también modificada, determinan la consideración de que se trata de una arma prohibida en el art 4.1 del Reglamento de armas

Así, declararon en el Plenario los agentes de la PN Núms NUM008 y NUM009 quienes manifestaron, en el mismo sentido ambos, que el día de autos sobre las 14:00 horas habían intervenido en la Diligencia Policial de entrada y registro en el domicilio del Sr Juan Antonio, con el Letrado de la Administración de Justicia, con el propio acusado y con la abogada de éste encontrando una pistola en el dormitorio principal de la vivienda.

Complementando estas declaraciones, el perito, agente PN Nº NUM013 que realizó el informe relativo a la pistola semi-automàtica marca BLOW, explicó en el acto del Juicio que la pistola inicialmente era detonadora o de fogueo, pero había sido modificada y ahora es un arma de fuego. Añadió el perito que los cartuchos también habían sido modificados y cada uno aloja una bala; que se probó el arma con esos cartuchos en la galería de tiro y funcionó correctamente; concluyendo en el Plenario que es un arma prohibida por el art 4.1 del Reglamento de armas y nunca darían licencia para su uso. Resulta por tanto su tenencia incardinable en el tipo del art 563 del Código Penal, por el que procede disponer la correspondiente condena.

OCTAVO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 368 en relación con art. 369.1.5 y 70 del Código Penal, según la redacción dada por la L.O. 5/2010, ha de imponerse al acusado la pena superior en grado a la prevista en el tipo básico, que fija el marco punitivo entre los tres y seis años de prisión. En consecuencia, habiendo solicitado la acusación la imposición de pena de siete años prisión, suelo próximo al mínimo de tipo agravado, se estima oportuno imponer al acusado la pena de SIETE de prisión, no observándose circunstancias que lleven a superar dicho tramo mínimo ni circunstancias personales que hubieran resultado acreditadas en el Plenario y que le hicieran merecedor de la pena mínima .

Sobre la multa, se fija, a los solos efectos de imposición de la pena de multa preceptiva por disponerlo así el art. 368 del Código Penal, se fija en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS (250.000.-), sin expresa declaración de responsabilidad personal subsidiaria a tenor del art. 53 del Código Penal.

En cuanto al delito de tenencia de armas prohibidas la pena a imponer será, por los mismos fundamentos, en la parte inferior de la legalmente prevista, de DIECISÉIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que se imponen al acusado, Juan Antonio.

UNDÉCIMO.-De acuerdo con lo previsto en el art. 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la sustancia a la que deberá darse el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Juan Antonio como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, tipificado en el artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de un SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la pena de multa de doscientos cincuenta mil euros (250.000.€).

Y por el delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del Código Penal, en relación con el art 4.1 a) del Reglamento de armas, le condenamos a la pena de dieciséis meses de prisión.

Y le condenamos al abono de las costas procesales.

Abónese a la pena de prisión impuesta el tiempo que el acusado ha permanecido en situación de privación de libertad, computada desde la fecha de la detención.

Se acuerda el comiso del arma, del dinero y de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente; doy fe.