Sentencia Penal Nº 442/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 613/2007 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 613/07

JUICIO RÁPIDO Nº 1023/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 442/07

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 9 de octubre de 2.007

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14-5-07 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Juicio Rápido nº 1023/07 seguido por un delito de violencia doméstica habitual, tres delitos de maltrato en el ámbito doméstico y un delito de amenazas leves en el ámbito doméstico, habiendo sido parte recurrente Pedro Jesús , representado por la procuradora Dª. EVA MARIA CAMPANÓN PINTIADO y asistido por la letrado Dª MARIA ANGELS CASI CEDRES, al que se adhirió Constanza , representada por la procuradora Dª. LAURA PAGÈS AGUADÈ y asistida por el letrado D. GERARD COSTA COLL, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: "CONDENO a Pedro Jesús como autor responsable criminalmente de tres delitos de maltrato de obra sobre la mujer, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, de SEIS MESES de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de UN AÑO y UN DÍA; con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Pedro Jesús como autor responsable criminalmente de un delito de amenazas leves sobre la mujer cometido en el domicilio familiar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES y UN DÍA de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS y UN DÍA; con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

IMPONGO a Pedro Jesús por los delitos de maltrato de obra sobre la mujer y por el delito de amenazas leves sobre la mujer cometido en el domicilio familiar la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a la persona de Constanza así como a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por tiempo de CUATRO AÑOS; bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la presente pena incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena.

CONDENO a Pedro Jesús como autor responsable criminalmente de un delito de violencia física y psíquica habitual sobre la mujer cometido en el domicilio familiar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS y SEIS MESES; con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

IMPONGO a Pedro Jesús por el delito de violencia física y psíquica habitual sobre la mujer cometido en el domicilio familiar la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros a la persona de Constanza así como a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por tiempo de TRES AÑOS; bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la presente pena incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena."

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Pedro Jesús , contra la Sentencia de fecha 14-5-07 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia impugnada. Se suprimen íntegramente los apartados "A)" y "D)" de la narración fáctica; los apartados "B)" y "D)" pasan a ser los apartados "A)" y "B)". Al final de los hechos probados ha de hacerse constar lo siguiente: "No ha quedado suficientemente acreditado que el acusado, en el mes de abril del 2.006 cuando Constanza se hallaba fregando las escaleras del edificio en donde residía, la cogiera del cuello y la empujara contra la pared sin llegarle a causar lesión. Tampoco ha quedado acreditado que el día 5-4-07, en el curso de una discusión familiar el acusado le dijera a Constanza , con intención de causarle temor, que tuviera cuidado de donde iba porque si la encontraba no respondía de él."

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de varios motivos como son, por un lado, el error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario no resulta suficiente para acreditar los delitos objeto de condena, y, por otro, de forma subsidiaria al anterior por si las alegaciones no prosperasen en su totalidad, por infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de las penas.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como la inexistencia de reglas que determinen el valor que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal, y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

El primero de los motivos del recurso merece prosperar parcialmente.

Comenzaremos en análisis de la presente resolución sobre el examen de los delitos que de forma individual han sido objeto de condena, los tres delitos de maltrato en el ámbito doméstico y el delito de amenazas leves en el ámbito doméstico, para finalizar con el delito complejo que absorbe a los anteriores amen de otro tipo de conductas inespecíficas, el delito de violencia doméstica habitual.

De las cuatro infracciones que hemos calificado como individualizadas, entendemos que debe mantenerse la condena por dos y pronunciar una resolución absolutoria respecto de otras dos. En efecto, las dos agresiones que el acusado infiere a la perjudicada en dos bares, estando presentes el hermano y la cuñada de la víctima, entendemos que quedan perfectamente acreditadas mediante las declaraciones de todos los presentes.

No puede exigir el recurrente una corroboración periférica de tales hechos a través de la constancia de partes médicos de asistencia porque ni se presentó denuncia en su día, ni se acudió a un centro para ser curado o atendido de las supuestas heridas, y ello porque precisamente es consustancial al maltrato el no dejar signo, rastro o huella de la agresión, pues desde el momento en que la herida, por mínima que sea, existe y se evidencia a los ojos de un profesional de la medicina, el maltrato deja de ser tal y pasa a configurarse como lesión.

De igual manera no puede dudarse del testimonio de los parientes de la perjudicada por el simple hecho de serlo, dado que su presunta incredulidad subjetiva ha de ser acreditad más allá de la relación de parentesco. Es más, lo que el recurrente señala como una contradicción porque el hermano de la perjudicada no observó agresión alguna en el segundo de los hechos que ahora examinamos, no hace sino redundar en lo anterior, es decir, que lejos de ser una contradicción es un dato o elemento que apoya la credibilidad del testigo, que se limita a exponer lo que presenció sin extender su relato a hechos que no vio pero de los que tiene constancia referencial; de haberse tratado de un testigo hostil poco le hubiera costado apoyar la versión de la segunda bofetada en el bar.

En este sentido cabe señalar finalmente que no todos los sucesos son presenciados por todos los testigos de una manera ideal, pues cada cual tiene su perspectiva particular, amen de que el exacto momento en que un incidente asilado, concreto y determinado se produce, se puede estar desatento, precisamente porque se desconoce que algo anecdótico vaya a ocurrir.

Por ello, siguiendo el criterio de la Juzgadora, después de repasada el acta transcrita en soporte informático, entendemos que para acreditar ambos incidentes basta con la manifestación de la perjudicada apoyada por la declaración de su cuñada en idéntico sentido, explicando además sin contradicciones la razón por la que el acusado propinó la bofetada, en un caso, porque observaba como bailaban otras personas, y en otro, porque tomó un sorbo de la consumición de la testigo. La deducción que se hace nos parece perfectamente adecuada al contenido de la prueba producida de forma tal que creemos que no se produce un error, sino una interpretación de las pruebas de manera diferente a los intereses personales y legítimos del recurrente, el cual expone su visión parcial y subjetiva.

Ahora bien, como ya hemos anunciado no podemos confirmar la resolución por lo que se refiere al primer delito de maltrato ni al delito de amenazas leves. En efecto, en este caso, la única prueba que se ha producido para acreditarlos proviene de las manifestaciones de la perjudicada, de manera que es preciso traer a colación las reglas de interpretación de las declaraciones del testigo que a la vez es víctima del delito, como son, de un lado, ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que no se actúa por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador, de otro, corroboración del testimonio por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio, y, por último, solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones, para concluir que los mismos no se producen en el presente caso.

Pues bien, por lo que se refiere al primero de los incidentes, la propia perjudicada expone en su denuncia que existía un testigo de los hechos, su propio padre, a quien por la premura de la tramitación de las actuaciones no nos consta que se le llegase a tomar manifestación; es más, la presencia del padre no puede extrañarnos si tenemos en cuenta que la pareja vivía en el domicilio de los padres de ella. Dicho esto, lo que la Sala no puede admitir es que existiendo una prueba capaz "a priori" de corroborar la declaración del testigo víctima, se renuncie a su práctica simplemente porque el padre deja de comparecer voluntariamente a la citación judicial que se le había hecho; la acusación ha de activar todos los medios que tenga a su alcance para acreditar un hecho objeto de disputa o discusión, especialmente cuando la única prueba con la que cuenta es de tanta debilidad como la procedente de una persona especialmente interesada en la condena como es la víctima, pues de otra manera la presunción de inocencia que protege al inculpado puede verse seriamente comprometida.

Y, en cuanto al segundo de los incidentes cabe señalar que también el mismo viene acreditado por la sola manifestación de la perjudicada en el acto del juicio oral; ahora bien, esa declaración merece ser puesta en duda por varios hechos; en primer lugar, porque a lo largo de las diversas fases del procedimiento se ha alegado la existencia de diversas amenazas, incluso una de ellas con un cuchillo que es la que llegó a determinar la denuncia y la apertura del éste procedimiento, de suerte que todo ese compendio atemorizador se vio reducido en conclusiones provisionales a dos actos aislados, en donde ya no aparecía el del cuchillo, y en definitivas a uno solo, referido a que cuando la perjudicada le dijo al acusado que marchaba de casa éste le dijo que tuviera cuidad si se la encontraba porque le haría daño. A estos efectos no nos es indiferente el que a la propia acusación, con base en el mismo mecanismo probatorio, la declaración de la perjudicada, le resulten creíbles unos hechos y otros no.

Pero es más, lo que nos parece trascendental es que existe una falta de persistencia incriminatoria, pues tal amenaza no aparece en el primero de los momentos procesalmente oportunos, en el de la denuncia policial, cuando si que lo hacían otras expresiones intimidatorias, sino que se pasa por encima de esta supuesta amenaza que solo aflora en la declaración judicial. Cuando la única fuente de prueba directa es la declaración de la víctima entendemos que los parámetros con los que examinamos las pruebas deben ser más rigurosos, como ya hemos dicho anteriormente, pues se corre el riesgo de prestar una atención ilimitada a declaraciones frágiles, inconsistentes y contradictorias.

Finalizado el examen de las infracciones individualizadas es menester referirnos al fenómeno complejo de la violencia doméstica habitual del art. 173. 2 del Código Penal , delito autónomo de los anteriores pero que los engloba y supera.

El adverbio "habitualmente" fue introducido por la LO 3/89 de 21 de junio, con el nuevo tipo penal del art. 425 del Código Penal de 1973 , antecedente del antiguo art. 153 del vigente Código Penal de 1995 , actual art. 173. 2 del mismo texto legal. El Tribunal Supremo interpretó a partir de entonces que el comportamiento habitual era uno de los elementos vertebradores del tipo penal. La LO 14/99 de 9 de junio, modificó el mencionado art. 153 , antes de que pasase a integrarse en el actual art. 173.2 para robustecer la protección a las víctimas, incorporando la violencia psíquica y añadió un nuevo párrafo que proporciona una definición de la habitualidad en el que se establece que para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Como señalan múltiples resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras, la STS de 24-3-03 , la habitualidad se vertebra así alrededor de cuatro datos, como son, la pluralidad de actos, la proximidad temporal, la pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y, finalmente, la independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. La habitualidad, término de clara raíz criminológica, viene a constituirse en el elemento configurador del tipo y aparece definida por la concurrencia de los elementos citados, que deben ser tenidos en cuenta por el Juez para alcanzar el juicio de certeza, en cada caso, sobre su concurrencia o no; por ello es concepto necesitado, como casi todos los jurídicos, de la interpretación judicial individualizada. Además también reiteradamente el Tribunal Supremo ha precisado esta al concepto de habitualidad no le afecta la definición legal del art. 94 del Código Penal al referirse al reo habitual, el cual desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad.

Especialmente significativa en el estudio de la prueba de la habitualidad es la ejemplificadora STS de 7-7-00 que proclama que la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares para integrar el delito autónomo del artículo 153 del Código Penal es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

Dicho todo lo anterior, en el presente caso la habitualidad no queda acreditada a través de la demostración de actos concretos y puntuales, los cuatro de la sentencia de la instancia, o los dos de la actual resolución, sino por la demostración de un trato continuo, persistente, serio y mantenido en el tiempo.

En efecto, tanto en el escrito de conclusiones definitivas como en la sentencia se sostiene que, además de las infracciones individuales, el acusado acosaba constantemente a su esposa con golpes amenazas y frases vejatorias e injuriosas, comportamiento este que no tenía ni principio concreto ni fin, puesto que se producía de una forma constante. El que la perjudicada no haya podido sino especificar unos pocos incidentes aislados, dos de los cuales son los que ahora entendemos correctamente acreditados, no implica que el resto del conglomerado fáctico no pueda acreditarse, pues precisamente es la credibilidad que nos merece la perjudicada la que proclama su situación.

A ello no obsta el que en ocasiones la perjudicada haya propinado golpes o insultos contra su agresor, dado que la existencia del delito de violencia doméstica habitual no es incompatible con el hecho de que, alguna vez, la víctima pueda tratar de desplegar en contra de su agresor algún tipo de defensa de idéntica naturaleza. Lo trascendental resulta de si esa violencia de la perjudicada tenía como fin el de someter y coaccionar constantemente a su cónyuge o si, por el contrario, como ocurre en las presentes actuaciones, no significaba sino un vano intento de despejar su angustiosa situación.

Finalmente, procede confirmar la agravación de que parte de los actos se han producido en el domicilio, dado que la perjudicada confirmó que diversas agresiones se producían cuando sus padre no se hallaban en el interior; en este sentido merece destacar que la agravación sólo exige que alguna de las actuaciones agresivas se perpetre en el domicilio, no requiriendo por tanto ni la exclusividad de esa mecánica ni la mayoría.

Dado que el pedimento principal no ha sido estimado, procede referirnos brevemente a las penas aplicadas a los dos delitos de maltrato en el ámbito doméstico porque el recurrente entiende que la pena impuesta resulta ser excesiva.

El segundo de los motivos del recurso no merece prosperar.

Las penas impuestas en la sentencia de la instancia por los dos delitos a los que ahora hacemos referencia fueron de 6 meses de prisión, la mínima contemplada por la horquilla penológica del art. 153. 1 del Código Penal . Lo que el recurrente desea no es una modificación de la pena a la baja, imposible sin la acreditación de circunstancias especiales, sino la variación de la naturaleza de la pena, es decir, que en lugar de prisión se le imponga trabajos en beneficio de la comunidad.

La Juzgadora de la instancia mal podía imponer dicha pena solicitad por la representación del recurrente debido a que el art. 49 del Código Penal requiere como condición para su imposición la del consentimiento del penado, el cual ni fue solicitado por la acusación, al no ofrecer alternativa alguna a la prisión, ni tampoco reclamado por la defensa al pretender la absolución total.

De cualquier manera, la Sala entiende que no procede la variación que se nos solicitada debido a que las acciones concretas por las que ha sido condenado el acusado, pese a ser cierto que no causan un resultado grave, si que merecen un serio reproche penal, tanto por la situación personal en las que se incluyen, una violencia habitual, como especialmente por su sentido grosero, bofetadas fuertes sin que exista siquiera una discusión, o una situación que pueda alterar mínimamente el ánimo del recurrente.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, absolviendo al recurrente de una quinta parte de las que le fueron impuestas en la instancia, haciendo este cálculo de una forma proporcional conforme a la importancia de las infracciones objeto de acusación y de absolución en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra la sentencia dictada en fecha 14-5-07 por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Juicio Rápido nº 1023/07 seguido por un delito de violencia doméstica habitual, tres delitos de maltrato en el ámbito doméstico y un delito de amenazas leves en el ámbito doméstico, debemos REVOCAR la resolución recurrida en el sentido de ABSOLVER al recurrente de un delito de MALTRATO FAMILIAR EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO y de un delito de AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos condenatorios, con declaración de oficio de las costas de la alzada, absolviendo al recurrente de una quinta parte de las que le fueron impuestas en la instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.