Sentencia Penal Nº 442/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 62/2006 de 07 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 62/2006.

SUMARIO Nº 8/2005.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE FUENLABRADA.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNADEZ PRIETO GONZALEZ

======================================================

En Madrid, a 7 de Noviembre de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 8/2005, por delito de homicidio en grado de tentativa y por un delito de tenencia ilícita de armas, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuenlabrada, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Rosendo , de 61 años de edad, hijo de Angel y Carmen, nacido el día 28 de Julio de 1946, natural de Madrid y vecino de Fuenlabrada, con instrucción, no consta solvencia, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa; teniendo lugar el juicio el día 6 de Noviembre de 2007, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de D. Ernesto , representada por la Procuradora Dª. María Isabel Herrada Martín, y defendida por el Letrado D. Armando Palmerín Amicis, y dicho procesado, representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno y defendido por la Letrado Dª. Carmen Ayuso Fernández, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal , de los que responde el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: Por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de siete años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y que indemnice a Ernesto en 4.620 euros por las lesiones y en 6.000 euros por las secuelas. Abono de costas.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1-1º del Código Penal , de los que responde el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: por el delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de ocho años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y que indemnice a Ernesto en 4.200 euros por las lesiones, 420 euros por los días de hospital y 65.100 euros por la cicatriz de laparotomía, 8.089,20 euros por la extirpación de la vesícula biliar y 14.297 euros por la resección de hemicolon derecho. Abono de costas.

TERCERO.- La Defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las calificaciones del M. Fiscal y de la acusación particular y solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito intentado de homicidio comprendidos en el Art. 138 en relación con los Art. 16 y 62, todos del Código Penal .

Este delito ha quedado acreditado por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, especialmente las declaraciones de Ernesto , y la pericial de la Médico Forense ratificada en el acto del juicio. En el presente procedimiento se han ofrecido dos versiones diametralmente opuestas, una la sostenida por el procesado, y otra la mantenida por la víctima. Considera este Tribunal que la versión que se ajusta a la realidad es la ofrecida por Ernesto , pues aunque el testigo siempre ha negado su implicación en el robo con fuerza cometido en la óptica, lo que parece razonable para no reconocer la comisión de un delito en el que aparece implicado a nivel indiciario por los cortes que presentaba y la testifical de Rita , lo cierto es que sus declaraciones han sido claras, precisas y uniformes, y siempre ha manifestado que cuando estaba junto a la óptica y recogía una bolsa con gafas que estaba en el suelo, el procesado se le acercó por detrás, le dijo "quieto" y a continuación le disparó, ante lo que salió corriendo. Manifestó el testigo que el procesado le disparó por la espalda y a la altura del riñón. Frente a este relato simple, pero preciso y contundente, aparecen las múltiples versiones del procesado. Así aparece que cuando los agentes de policía acudieron al lugar manifestó que la empleada de su bar, Rita , le dijo que "venían" ruidos raros de la óptica, y fue a ver lo que pasaba, y vio a una persona dentro de la tienda, que salía con una bolsa y que se iba corriendo, por lo que volvió al bar diciendo a su empleada que avisase a la policía. También indicó que no oyó ruidos raros como de disparos o explosiones. Posteriormente declaró el procesado que su empleada le dijo que "venían" ruidos raros de la óptica, y fue a ver lo que pasaba, y vio a una persona dentro de la tienda, que salía por un agujero del escaparate, y cuando estaba agachada se oyó un disparo, entonces el declarante se abalanzó sobre esa persona para quitarle la pistola, y forcejearon un largo tiempo, momento en que se produjo otro disparo, que logró quitarle el arma y entonces el declarante hizo tres disparos al aire para que se fuera, que luego fue a su bar y tiró la pistola en un contenedor, y añade que el ladrón nunca llegó a ponerse de pie cuando salió agachado de la óptica y que el declarante trató de reducirle en el suelo. Pero una vez que se emitió el informe de sanidad por la Médico Forense (folio 162) y se tuvo la certeza de que el disparo había alcanzado a Ernesto por la espalda, el procesado declara una vez más, reiterando el forcejeo pero aclarando que el disparo se produjo cuando le agarraba la mano por la espalda para que soltase la pistola, y en el juicio ya aclaró que este forcejeo se produjo cuando Ernesto se levantaba y no cuando estaba en el suelo.

Por lo tanto estamos ante varias versiones que el procesado va cambiando según se van aportando datos nuevos al procedimiento que le perjudican. Y no sólo estamos ante varias versiones del procesado, sino que además ninguna de ellas es factible, pues la pericial de la Médico Forense es precisa, clara y contundente cuando señala que la entrada de la bala es por la espalda a la altura del riñón, y que la trayectoria es de atrás hacia delante, ligeramente de lateral a medial y un ángulo ascendente de 25º, y que como el disparo fue por detrás, resultaba muy improbable que el lesionado se disparase así mismo, en una caída o en un forcejeo. Y en el juicio añadió que al no haber sido el disparo a cañón tocante, el disparo en un forcejeo o un auto disparo resultaba prácticamente imposible porque el arma tenía que estar separada del cuerpo.

Por lo tanto este Tribunal debe atender a la declaración de la víctima, dada su contundencia y claridad, porque aparece corroborada por el dato objetivo de las lesiones, así como por la pericial de la Médico Forense, y además no presenta contradicciones a lo largo de las actuaciones pues el relato siempre ha sido el mismo.

Por lo que, en definitiva, sólo cabe concluir que el procesado realizó todos los actos de ejecución de la acción tipificada de matar consistentes en sacar una pistola y dirigirse a Ernesto por la espalda, diciéndole "quieto", y a continuación realizar un disparo a la altura de la fosa renal derecha. De manera que el procesado realizó todos los actos de ejecución que deberían haber producido como resultado la muerte de Ernesto , pero ésta no se produjo debido a la rápida atención médica que recibió el lesionado, pues las lesiones sufridas, supusieron, como señaló la Médico Forense, un riesgo vital porque el intestino es una cavidad séptica que llevaría a la muerte caso de no mediar tratamiento urgente.

SEGUNDO.- Concurre igualmente el animus necandi, es decir, la intención del sujeto activo de ocasionar la muerte de la víctima. Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o parricidio) intentado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Y este elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Dichos criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2004 RJ 2004/7579 , entre otras muchas): a) las relaciones que ligasen al autor y víctima; b) personalidad del agresor y agredido; c) actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si precedieron hechos provocativos, palabras insultantes o amenazas de males que se anuncian; d) manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la perpetración de la infracción criminal; e) clase, dimensiones y caracteres del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; g) insistencia o reiteración de los actos atacantes; h) conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquellos, o en fría e indiferente disposición respecto de las últimas consecuencias de su acción.

Mas esos criterios inferenciales, descritos de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o «numerus clausus», ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente desenmascaradora de la oculta intención.

TERCERO.- Y así en el caso de autos aparece, tal y como se deduce de la prueba testifical antes referida y de la pericial de la Médico Forense, que: a) el procesado conocía a Ernesto por cometer actos delictivos en el barrio, habiéndose comportado alguna vez de manera arrogante en su bar, tal y como declaró el procesado. b) Antes de los hechos se produjo un incidente entre procesado y víctima, en el curso del cual el procesado sacó una pistola de fogueo, tal y como mani9festó el procesado. c) El procesado tenía en su poder dos armas detonadoras y un arma de fuego que no funcionaba. d) Cuando su empleada le dijo que Ernesto había cogido la tapa de una alcantarilla y se dirigía hacia la óptica, el procesado cogió un arma de fuego, se acercó al lugar y se dirigió a Ernesto por la espalda, diciéndole "quieto", y a continuación procedió a dispararle a la altura de la fosa renal derecha. e) El disparo se produjo de manera sorpresiva y por la espalda. f) El procesado utilizó un arma de fuego, arma que por sí misma es capaz de producir la muerte de una persona. g) El disparo le alcanzó por la espalda y los órganos corporales afectados eran vitales, así lo son el riñón, el colón ascendente, la vesicular biliar y el hígado. h) El procesado disparó de forma directa al riñón derecho, cuando pudo hacerlo a zonas menos importantes como hubiera sido una pierna, y más cuando la víctima estaba quieta y a escasa distancia. E i) una vez ocurrido el hecho, el procesado no socorrió a la víctima, sino que volvió a su bar y se puso a hacer churros, como indicó la testigo Rita .

Lo expuesto no ofrece otra alternativa racional y lógica al propósito del procesado que el de matar, ya que las más elementales reglas de la experiencia común impiden considerar la hipótesis de que alguien que dispara con un arma de fuego a una persona por la espalda a la altura del riñón pretenda solo lesionarla. Por lo tanto, la intención del procesado fue la de matar a su víctima, habiendo realizado todos los actos de ejecución que debieron tener por resultado la muerte de la misma, si bien dicho resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del procesado.

CUARTO.- En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1-1º del Código Penal de que el M. Fiscal y la acusación particular también acusan al procesado, debe señalarse que los dos elementos fundamentales de este delito son: uno de índole positivo constituido por la tenencia del arma de fuego por el agente, siendo suficiente la posesión o simple tenencia de la misma, sin requerir la propiedad dominical con tal de que dicha tenencia suponga tener disponibilidad y desde luego posibilidad práctica de usarla y utilizarla; y otro de carácter negativo, caracterizado por la ausencia en su tenedor de la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso fuera de su domicilio; siendo en consecuencia una infracción de riesgo o peligro remoto o potencial, que no precisa para surgir al ámbito punitivo de daño o mal cierto, ni de resultado, ni aún de intención dirigida a finalidades ulteriores predeterminadas, reputándose doctrinalmente como delito formal, de mera actividad y básicamente objetivo.

Expuesto lo anterior debe señalarse que tal delito no es aplicable respecto a las armas intervenidas al procesado, pues se trata de dos armas detonadoras y de un arma de fuego que no era apta para efectuar disparos. Pero sí resulta aplicable con relación al arma que portaba el procesado cuando se dirigió a Ernesto y realizó un disparo contra el mismo. Es cierto que el arma no ha sido localizada, pero ello no excluye la existencia del delito. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Enero de 2000 (RJ 2000/188 ) en un caso en que el arma no fue encontrada expone: "ha de señalarse que la tenencia del arma de fuego y la realización de varios disparos con ella, lo que demuestra su buen estado de funcionamiento, está acreditada por una pluralidad de pruebas testificales y ratificada por indicios valorados razonadamente por la Audiencia (hallazgo de un casquillo en el lugar donde se efectuaron los disparos, orificio de bala producido en la bolsa atravesada por uno de los disparos), por lo que es indudable que el relato fáctico del Tribunal sentenciador se fundamenta en una suficiente prueba de cargo". En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 13 de Diciembre de 2004 (RJ 2005/807 ) establece: "También al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216 )denuncia la no existencia de los requisitos necesarios para estimar la concurrencia de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal. 1 .-Toda su defensa se basa en que no se ha encontrado el arma utilizada y que no está claro que fuese el acusado el que la portase. 2.-Esta manifestación choca con el relato fáctico que nos dice inequívocamente, que fue él quien realizó el disparo, lo que supone que portaba el arma y que dispuso de su posesión, aunque fuera por un lapso corto de tiempo sin que exista la más mínima duda de que yendo más allá del simple porte, la accionó y disparó, por lo que careciendo de las habilitaciones legales y reglamentarias el delito de tenencia ilícita de armas ha sido consumado. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado".

Expuesto lo anterior debe concluirse que los hechos probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, en cuanto a la posesión por parte del procesado, careciendo de la preceptiva licencia de armas y de la correspondiente guía de pertenencia, de una pistola, que aunque no fue ocupada, no habiéndose podido determinar, en consecuencia, su marca y modelo concretos, sí ha podido establecerse contundentemente por los peritos de balística, a través del examen de bala percutida por la misma, que se trataba de una pistola semiautomática apta para disparar proyectiles del calibre 6,35 mm Browning, tratándose, por tanto, de un arma de fuego perteneciente a la primera categoría que presentaba un correcto funcionamiento, como lo acredita el hecho de haberse disparado con la misma. La carencia por parte del acusado de la preceptiva autorización para la posesión de tipo de arma y de la correspondiente guía de pertenencia que amparara la concreta tenencia de la misma ha resultado acreditado por el informe remitido por la Intervención de Armas de la Guardia Civil. Y por corta que fuese la posesión del arma por parte del procesado es evidente que tuvo la disponibilidad de la misma y desde luego posibilidad práctica de usarla, como de hecho hizo al realizar un disparo con la misma.

QUINTO.- De dichos delitos de homicidio intentado y tenencia ilícita de armas resulta responsable, en concepto de autor, el procesado Rosendo , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se deduce de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

SEXTO.- En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que la pena a imponer por el delito intentado de homicidio es la de cinco a diez años de prisión (imponiendo la pena inferior en un grado), sin que proceda rebajar otro grado dado el avanzado grado de ejecución conseguido y el peligro que la agresión supuso para la víctima. Estima este Tribunal procedente la imposición de la pena mínima de cinco años de prisión. Y respecto al delito de tenencia ilícita de armas procede imponer la pena mínima de un año de prisión que es la solicitada por las dos acusaciones.

SEPTIMO.- Respecto a la responsabilidad civil debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el procesado debe indemnizar a Ernesto por las lesiones y las secuelas. La cuantía ordinaria de la indemnización por el concepto de lesiones por día de hospitalización es de noventa euros, por día de incapacidad es de sesenta euros diarios, y de treinta euros por día de lesión sin impedimento. Y dentro de la misma se incluye el dolor físico producido por las lesiones, el dolor moral generado por las mismas, las molestias y perjuicios. Por lo tanto por 7 días de hospitalización a 90 euros día resulta un total de 630 euros, y por 63 de impedimento a 60 euros día resulta un total de 3.780 euros. Por lo que la indemnización total por las lesiones es de 4.410 euros.

A la hora de fijar las indemnizaciones por secuelas se puede tener como referencia el sistema indemnizatorio fijado en el baremo previsto para los accidentes de tráfico, aunque no existe obligación de aplicarlo pues estamos ante lesiones dolosas, sin perjuicio de que se puedan tomar en consideración los conceptos indemnizatorios, la edad de la víctima, y muy especialmente la existencia o no de trastornos funcionales derivados de las secuelas, pues es un factor esencial a la hora de fijar la cuantía de las indemnizaciones por secuelas. Expuesto lo anterior considera este Tribunal que la extirpación de la vesícula biliar debe ser indemnizada con la cantidad de 6.000 euros, al no constar ningún trastorno posterior derivado de la extirpación. La resección de hemi-colon derecho, que es parcial y sin trastorno funcional, debe ser indemnizada con la cantidad de 8.000 euros. Caso de haber existido un trastorno funcional, la indemnización se hubiera tenido que duplicar, pero la Médico Forense manifestó que el lesionado se recuperó bien y sin trastornos. Y la cicatriz de laparotomía, que constituye un importante perjuicio estético, pero siempre dentro del concepto de "ligero", debe ser indemnizada con la cantidad de 5.000 euros. Se considera que la cantidad reclamada por la Acusación Particular por este concepto (65.100 euros) resulta excesiva, a la vista de la escasa protuberancia de la cicatriz, aunque sea de considerable extensión. Por lo tanto la indemnización por secuelas se eleva a la cifra de 19.000 euros.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el procesado abonará las costas de este procedimiento.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (SSTS de 21 de febrero de 1995 [RJ 19951417], 2 de febrero de 1996 [RJ 1996788], 9 de octubre de 1997 [RJ 19977483] y 29 de julio de 1998 [ RJ 19985855 ], entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las cosas, cuya fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3º de la LECrim ). Como señala expresamente la Sentencia de 21 de febrero de 1995 (RJ 19951417 ) «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales».

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1999 (RJ 1999/9697 ) resume la doctrina jurisprudencial sobre las costas de las Acusaciones Particulares diciendo: "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP/1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-1997 [RJ 19978934], 16-7-1998 [RJ 19985839], 23-3-1999 [ RJ 19992676] y 15-9-1999, entre otras muchas ).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-1998 [RJ 19985839 ], entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS 21 de febrero de 1995 [RJ 19951417] y 2 de febrero de 1996 [RJ 1996788 ], entre otras) ".

En el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la acusación particular pues la misma ha sido homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del M. Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Rosendo , como responsable en concepto de autor de un delito intentado de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: CINCO AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito, y UN AÑO de PRISION, con la misma accesoria, por el segundo delito, así como al abono de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular, y a que indemnice a Ernesto en cuatro mil cuatrocientos diez euros (4.410 euros) por las lesiones y en diecinueve mil euros (19.000 euros) por las secuelas.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.