Sentencia Penal Nº 442/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 58/2009 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 58/2009

JUZGADO DE MENORES 2 BARCELONA

EXPEDIENTE Nº 422/2008

S E N T È N C I A nº 442/2009

Ilmos. Magistrados:

SR. FERNANDO VALLE ESQUES

SR. JOSE GRAU GASSÓ

SRA. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona, a quince de mayo del dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación delante de Tercerade esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 58/2009 del Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona, seguido por un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada y un delito de robo con intimidación contra la menor Eugenia , en el cual se dictó sentencia el día 11 de febrero del año en curso que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de la representación procesal de Eugenia

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Que debo condenar y condeno a Eugenia como autora de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada y de un delito de robo con intimidación a la medida de nueve meses de internamiento en régimen cerrado seguidos de seis meses de internamiento en régimen semiabierto seguido de un año de libertad vigilada. Todo ello con abono del tiempo cumplido cautelar. Asimismo en cuanto a la responsabilidad civil debo condenar a la menor Eugenia y a sus padres Montserrat y Antonio como responsables civiles a que paguen solidariamente la suma de ochocientos setenta y cinco euros que deberán satisfacer a María Rosario y seiscientos euros a Gregorio y Gema ".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: la menor Eugenia , nacida el 17 de octubre de 1990 según DNI NUM000 actuando con la intención de obtener un beneficio patrimonial, el día 7 de agosto de 2008 junto con otros acompañantes no identificados, en hora no determinada pero en todo caso comprendida entre las 18 y 20 horas, se dirigió al domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Blanes y propiedad de Carlos Francisco , tras penetrar en el interior utilizando al efecto un objeto que permite la apertura de las puertas, se apoderaron de diversos efectos, una playstation, unos videojuegos, cámara de fotos digital, perfumes y zapatillas. El perjudicado no reclama.

El día 8 de agosto de 2008, con igual propósito y proceder, en hora no determinada, pero en todo caso comprendida entre las 9,30 y 18,15 se dirigió juntos con sus acompañantes al domicilio sito en la calle DIRECCION001 NUM002 piso NUM003 - NUM003 de la localidad de Malgrat y propiedad de Gregorio , penetrando en su interior y apoderándose de diversos efectos tales como una cámara digital marca Sony, tres cargadores de móvil, una PSP, nueve juegos de PSP, un cordón y un anillo, de oro, efectos cuyo valor ha sido peritado en ochocientos euros.

Sobre las 12 horas del día 14 de agosto de 2008, se dirigió junto con sus acompañantes al domicilio sito en la calle DIRECCION002 NUM004 piso NUM005 y NUM003 de la localidad de Palafolls, propiedad de Sra. María Rosario y tras penetrar en el interior se apoderaron de tres anillos, uno valorado en seiscientos, otro en cuatrocientos euros y un tercero valorado en cincuenta euros. Al ser sorprendidos en las escaleras por la propietaria, con intención de amedrentarla, esgrimieron unas tijeras u objeto similar, que colocaron en el cuello de la Sra. María Rosario diciéndole "sube y calla", propinándole a continuación un brusco empujón, sin que conste que hubiera sufrido heridas como consecuencia de la agresión. El valor de los efectos sustraídos ha sido peritado en ochocientos setenta y cinco euros. Por estos hechos se impuso a la menor la medida cautelar de internamiento en centro cerrado acordada por auto de fecha 19 de agosto de 2008 por el Juzgado de Menores nº 2 .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eugenia .

SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de Lecr .,y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 28 de abril, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO: La recurrente alega, en primer lugar, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por entender que no concurrían los requisitos de excepcionalidad y proporcionalidad necesarios para poder acordar la intervención telefónica ahora cuestionada.

El Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina de sobra conocida, lo que excusa su cita y reiteración completa, sobre la necesidad de que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general referida a los intereses en juego en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él, o bien de que la intervención de la línea telefónica que se pretende, aun cuando pudiera pertenecer a un tercero ajeno a los hechos, puede revelar datos de interés para la investigación.

En este sentido, para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para alcanzar aquella conclusión acerca del carácter fundado de la sospecha. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal»( art. 579.3 LECrim )( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)".(STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

Y refiriéndose específicamente al principio de proporcionalidad alegado por la recurrente, debe recordarse que el Tribunal Supremo ha declarado (por todas la Sentencia de fecha 28 de enero del año 2009 ) "sin que por lo demás la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de esta Sala haya exigido la gravedad del delito en términos técnicos, según la clasificación del art. 13 del C.P ., si no es en un intento de realzar que ha de tratarse de un delito de cierta gravedad con exclusión de infracciones bagatela".

A la vista de la jurisprudencia expuesta es patente como, en el presente caso, concurrían los presupuestos necesarios para acordar la intervención telefónica ahora cuestionada, debiendo destacarse como la propia recurrente reconoce que existían indicios claros de haber cometido un delito de robo con fuerza en casa habitada y la recurrente no discute la inferencia efectuada por los agentes de la autoridad de que las mismas personas podrían seguir cometiendo el mismo tipo de delitos. Por otra parte, dicho delito debe ser calificado de grave, toda vez que la pena prevista para el delito de robo con fuerza en casa habitada va de dos a cinco años de prisión y es la misma pena, o similar, a otros delitos en los que nunca se ha cuestionado la posibilidad de adoptar medidas que afecten al derecho al secreto de las comunicaciones, como ocurre con los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas o con los delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de las personas, toda vez que, aun cuando se aprecie la agravante de notoria importancia, la pena a imponer para este delito no supera, como principio general, los cuatro años y medio de prisión (art. 368 y 369.1.6 del Código Penal ).

SEGUNDO: En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba en relación al delito de robo con intimidación en las personas, por entender que no ha quedado acreditada la utilización de unas tijeras u objeto similar para intimidar a la víctima.

El motivo de impugnación alegado carece de toda relevancia, toda vez que de la parte dispositiva de la sentencia y de lo expuesto en el tercer fundamento jurídico de la sentencia, se desprende claramente que la menor es condenado por un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del Código Penal , sin que en ningún momento se haga mención alguna a la aplicación del subtipo agravado previsto en el segundo párrafo de dicho precepto legal.

Es cierto que habiendo oído la grabación del acto del juicio, se constata como la víctima manifiesta que una de las mujeres le cogió por la espalda colocándole una "llave" en el cuello y solo hace referencia a la posibilidad de que fueran unas tijeras cuando así se lo pregunto el Ministerio Fiscal, siendo patente el carácter sugestivo de la pregunta formulada. Por otra parte, la víctima manifestó expresamente que el objeto que le pusieron en el cuello no pinchaba mucho, por lo que difícilmente puede calificarse el mismo de objeto punzante y, por las mismas razones, tampoco puede ser calificado de objeto o instrumento peligroso, pero lo cierto es que, por las razones expuestas, dicha conclusión es irrelevante y carece de toda trascendencia en el presente procedimiento.

TERCERO: La recurrente entiende que, en todo caso, debe desvincularse completamente la acción consistente en robar en el interior de una vivienda, de la intimidación o amenazas causadas a la víctima y que, por tanto, los hechos en ningún caso pueden ser calificados como un delito de robo con intimidación en las personas.

Este motivo de impugnación tampoco puede prosperar, toda vez que la víctima explicó claramente durante el acto del juicio como al llegar a su edificio la amenazaron a la entrada del mismo, reteniéndola mientras una tercera persona que había accedido al interior de su vivienda se apoderaba de los objetos finalmente sustraídos, siendo patente, por tanto, que la intimidación fue utilizada como medio para asegurar el apoderamiento de los objetos robados, por lo que concurren todos los requisitos propios del delito de robo con intimidación tipificado en el art. 242 del Código Penal y ello con independencia de que la intimidación hubiera sido utilizada sobre la propietaria de los bienes objeto del robo o sobre una tercera persona, toda vez que la acción intimidatoria no necesariamente debe dirigirse contra el propietario de los bienes, sino que tiene por objeto perpetrar o asegurar la consumación del delito y, por esta razón, puede afectar a terceras personas que no tengan ninguna vinculación patrimonial con los objetos sustraídos.

CUARTO: En cuarto lugar, alega que, dada la menor entidad de la intimidación ejercida, debería haberse apreciado el subtipo atenuado previsto en el párrafo tercero del art. 242 del Código Penal .

Tampoco puede prosperar dicho motivo de impugnación. El precepto mencionado establece que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo" y lo cierto es que en el presente caso el delito se comete conjuntamente por tres personas, una de las cuales se queda en actitud vigilante fuera del edificio y cuando llega la víctima la intimida, sumándose a dicha intimidación otra mujer que, al parecer, se encontraba en el interior de la vivienda, la cual cogió por la espalda a la víctima y le colocó un objeto en el cuello, que, aunque no fuera punzante, es evidente que logró asustar a la víctima, razón por la cual no se estima procedente la apreciación de dicha atenuante.

QUINTO: Por último, la recurrente impugna la concreta medida impuesta alegando que la sentencia, al imponer la medida de internamiento en régimen cerrado, no ha justificado la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 9 de la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

El precepto mencionado dispone que la medida de internamiento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando: a) Los hechos estén tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales. b) Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas. c) Los hechos tipificados como delito se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades; y en el presente caso, desde el momento en que parte de los hechos objeto de enjuiciamiento han sido calificados como un delito de robo con intimidación en las personas, es patente la existencia de los requisitos previstos en el precepto legal antes mencionado (delito menos grave en cuya ejecución se ha utilizado intimidación).

Por último, la recurrente se queja de que el Ministerio Fiscal modificara al finalizar el juicio sus conclusiones provisionales y solicitara que se ampliara a seis meses la medida de internamiento en régimen semiabierto, pero lo cierto es que dicha modificación era acorde con el contenido del informe emitido por el Equipo Técnico y lo cierto es que en esta segunda instancia, en el acto de la vista, el Equipo Técnico volvió a reiterar que se estima necesario continuar durante un tiempo con la medida de internamiento en régimen semiabierto, sin que por otra parte pueda decirse que las medidas acordadas pueda considerarse desproporcionadas en relación a la gravedad de los hechos (debiendo tenerse en cuenta que los mismos hechos en la jurisdicción penal implicarían una pena mínima de cuatro años de prisión) por lo que se estima adecuada la misma a las circunstancias personales de la menor.

En virtud de todo ello es procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar la sentencia impugnada, sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Barcelona en el Expediente nº 422/2008 y CONFIRMARLA íntegramente, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.