Sentencia Penal Nº 442/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 14/2010 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 14/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 EL PRAT DE LLOBREGAT

Sumario núm. 3/2010

SENTENCIA NÚM. 442/2010

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Sumario núm. 14/2010, procedente del Sumario núm. 3/2010

del Juzgado de Instrucción 4 de El Prat de Llobregat, seguida por delito contra la salud pública contra Domingo , con pasaporte argentino nº

NUM000 , mayor de edad, nacido en Buenos Aires (Argentina) el 17 de diciembre de 1946, hijo de Jorge y de Elsa, en situación de prisión provisional por esta

causa.

Han sido partes el acusado Domingo , representado por la Procuradora Maria Teresa Aznarez Domingo, y defendido por el Letrado Teodoro

Francisco Martínez Colomer, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, once de octubre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat acordó tramitar el Sumario nº 3/2010 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Domingo , según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravante del artículo 369.1.6º , del que es autor el acusado, Domingo , interesando la pena de once años de prisión y multa de 500.000 euros, con accesoria de inhabilitación absoluta, y las costas. Interesa asimismo que se dé a la sustancia intervenida el destino legal previsto en el artículo 127, 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr.

TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado y con carácter alternativo plantea si bien no formalmente, que el procesado actuó por un estado de necesidad e impulsado por un miedo insuperable, de los artículos 20.5 y 6 del Código Penal , declarándose exento de responsabilidad criminal. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Domingo se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

UNICO.- Que el procesado, Domingo , nacido el 17 de diciembre de 1946 en la República Argentina, titular de pasaporte argentino nº NUM000 , sin autorización para residir en España, del que no constan antecedentes penales, llegó el 6 de marzo de 2010 al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, procedente de Buenos Aires ( República Argentina), habiendo realizado el siguiente itinerario: Buenos Aires-Barcelona en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas.

Que el procesado fue interceptado sobre las 11.15 horas del 6 de marzo de 2010 en la Terminal 1 del Aeropuerto El Prat por la Guardia Civil, cuando portaba una maleta de lona de color negra y roja marca BLAQUE, provista de etiqueta de facturación de color blanco de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas con nº NUM002 .

Que sometido dicho equipaje a reconocimiento aduanero y con el consentimiento del procesado, el Agente de la Guardia civil con TIP nº NUM003 , procedió a su apertura, encontrando en su interior diversos enseres de uso personal y entre ellos una cazadora de cuero tipo motorista, con un peso excesivo, encontrándose debajo del forro en la zona de la espalda y lumbar unas placas, de cuyo interior salió tras el punzonazo previamente autorizado, una sustancia polvorienta de color blanquecino, que sometida al reactivo Drogotest dio positivo a la droga cocaína.

Que la totalidad de la droga intervenida contenida en cuatro paquetes arrojó un peso neto de cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos gramos ( 4.462 gr) y con una pureza del 81,42 %. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo.

No ha quedado acreditado el valor que hubiera alcanzado la droga en el mercado ilícito.

Que el procesado, Domingo se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el 8 de marzo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al estar la droga que se pretendía introducir clandestinamente en territorio español inequívocamente predestinada al tráfico con terceros. En este caso la droga fue transportada desde Buenos Aires a Barcelona e interceptada en el aeropuerto, entendiendo el Tribunal Supremo en STS Sala 2ª, S 21-4-2010, nº 329/2010 , rec. 2212/2009 . Pte: Delgado García, Joaquín, FJ 8º que ello constituye tráfico por cuanto supone una facilitación de su consumo ilegal en cuanto acercamiento a su destino final.

En todo caso la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita, la tenencia, el transporte y/o distribución de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple posesión preordenada al tráfico ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. La tenencia de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico requiere la presencia de tres requisitos: 1º.- su objeto material, que lo constituye la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; 2º.- la tenencia o posesión de las indicadas sustancias; y 3º.- el elemento subjetivo, tendencial o intencional, que viene configurado por el hecho de que aquella tenencia ha de obedecer a un ulterior propósito, cual es la transmisión, total o parcial, lucrativa o gratuita, a terceras personas.

En el caso que analizamos no existe duda alguna sobre la concurrencia del primero de los elementos citados, el objeto material del tipo, que en este caso lo constituye la cocaína, sustancia que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluída en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga susceptible de causar grave daño a la salud, sobre la base de los elementos que la componen y de sus efectos, reacciones y secuelas de adicción, tolerancia y trastornos conductuales, como labilidad emocional, y, en casos de dosis elevadas, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico, produciendo las sobredosis delirios, convulsiones, elevación de la presión arterial, a veces con hemorragias cerebrales derivadas, y rigidez muscular, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de junio de 2000 al señalar que "ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

Y que se trata de dicha sustancia, en el caso enjuiciado, se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a folios 124 a 126 de la causa, ratificado en el plenario por el Sr. Pascual , Jefe del Servicio de química, y por el Sr. Ruperto , Director del Departamento, en su condición de peritos en la materia.

La posesión no es controvertida y en relación al tercer requisito, en el caso de autos la cantidad incautada permite deducir por sí sola el elemento subjetivo del tipo, pues no otra finalidad podría tener la posesión de tan elevada cantidad de cocaína, que la difusión a terceras personas. Además la cantidad incautada, más de cuatro kilos de peso neto de cocaína, con un porcentaje de pureza del 81,42% determina la aplicación el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.6ª del CP , incluso admitiendo un margen de error del 5%, ya que supera ampliamente el límite de 750 gramos establecido para la cocaína por el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 .

En lo que se refiere al conocimiento específico por parte del procesado de la cantidad de sustancia estupefaciente, debe ponerse destacarse lo que señala la STS de 28 de febrero de 2007 , que afirma que "cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que se transporta una cantidad elevada de droga, tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta -el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico- penal correcta (SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (S. 24.3.2000 ); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que el objeto transportado es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS. 4.3.2002 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta irrelevante para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia que el procesado conociera la cantidad que transportaba, cuando él mismo ha reconocido que conocía que llevaba cocaína.

SEGUNDO.- De la autoria y valoración probatoria. - De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Domingo . A esta conclusión se llega de conformidad al artículo 741 de la LECr , tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral.

El procesado reconoce en el plenario que transportaba la cocaína que fue hallada en su equipaje desde Buenos Aires a Barcelona, y que debía entregarla a terceras personas que se pondrían en contacto con él en el hotel donde se iba a hospedar en el barrio gótico de esta ciudad. La realidad de ese transporte de más de cuatro kilos de cocaína desde Argentina hasta nuestro país resulta además acreditada por la testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 , que ratifica el atestado instruido en relación a estos hechos y relata ante el Tribunal que el 6 de marzo de 2010 efectuaba servicio de reconocimiento aduanero en la terminal T1 de El Prat e interceptó al acusado cuando éste salía por el canal verde llevando un equipaje con etiqueta blanca, y que al abrir la maleta localizó una cazadora de motero que pesaba demasiado, y llevaba como dos placas en la espalda y otras abajo, y por eso solicitó autorización para el punzonazo de la misma, que efectuó delante del mismo, saliendo una sustancia que dio positivo para cocaína y que eran en total cuatro placas que pesaban cuatro kilos y 916 gramos .

En igual sentido declara la Sra. Candida , Subinspectora de Aduanas de servicio ese día, que autorizó el punzonazo de la cazadora que llevaba el procesado en su maleta, y presenció que al efectuarlo salió una sustancia blanquecina de color blanco que dio positivo para cocaína.

Estos mismo extremos los ratifican en el plenario el Instructor y Secretario de las diligencias policiales, Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM004 y NUM005 , que vieron al procesado ya detenido, y que practicaron la diligencia de inspección ocular y el reportaje fotográfico obrante a los folios 11 y 12 a 19 respectivamente. Las testificales reseñadas son plenamente coincidentes con los datos obrantes en el atestado instruido (folios 1 a 37).

El tipo de sustancia estupefaciente, su cantidad y grado de pureza resulta de la pericial toxicológica ya reseñada, obrante a los folios 124 a 126 de la causa, debidamente ratificada en el plenario, sin que advierta el Tribunal irregularidad alguna en la cadena de custodia, al constar al folio 21 del atestado Diligencia haciendo constar la custodia de la sustancia estupefaciente intervenida, con un peso de cuatro kilos y novecientos dieciséis gramos, en la Compañía Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barcelona, hasta su traslado al Instituto Nacional de Toxicología.

Sentado lo anterior existe prueba directa de que Domingo llegó el 6 de marzo de 2010 al aeropuerto de Barcelona, sito en El Prat de Llobregat, procedente de Buenos Aires (República Argentina), en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas, llevando como equipaje una maleta de lona de color negra y roja marca BLAQUE, provista de etiqueta de facturación de color blanco de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas con nº NUM002 , y que en su interior había una cazadora de cuero tipo motorista, que llevaba bajo el forro en la zona de la espalda y lumbar un total de cuatro placas que contenían cocaína, con un peso neto de cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos gramos (4.462 gr) y con una pureza del 81,42 %.

Ninguna virtualidad exculpatoria puede tener la explicación ofrecida por el procesado en cuanto carente del más mínimo apoyo probatorio. Así interrogados sobre la actitud del procesado en el momento de ser interceptado y cuando se procedió al punzonazo de la chaqueta que llevaba, ni el Agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM006 , ni Doña. Candida , Subinspectora de Aduanas de servicio ese día, ni los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM004 y NUM005 , recuerdan que Domingo les manifestara nada sobre las supuestas amenazas de un grupo mafioso y su extorsión para que efectuara el transporte de la droga o su esposa sufriría las consecuencias de su negativa. Tampoco el comportamiento del procesado durante la instrucción de la causa avala su versión, ya que en su primera comparecencia ante el Juez de Instrucción como detenido, lejos de explicar esta situación, se acogió a su derecho a no declarar (folio 102), y sólo en su declaración indagatoria en fecha 29 de abril de 2010 (folio 139 y ss) explica haber actuado sometido a tales amenazas y ante el temor de que hicieran daño a su esposa.

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No podemos acoger la eximente de estado de necesidad ni la de miedo insuperable a las que alude la defensa, y ello porque la apreciación de una eximente exige la acreditación de sus presupuestos fácticos, y como ya se ha señalado, más allá de la alegación subjetiva del procesado de que se vio obligado a realizar este transporte de droga por amenazas de un grupo mafioso de hacer daño a su esposa, ninguna prueba se ha aportado en este sentido.

Así ha señalado la STS Sala 2ª, S 3-12-2009, nº 1216/2009, rec. 10779/2009 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, fj 5º, que : "... la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades....". En este caso no puede admitirse sin embargo el planteamiento como bienes en conflicto de la integridad física de la esposa del procesado de un lado y la salud pública por otro lado, ya que no se ha aportado al Tribunal ninguna prueba al efecto.

En cuanto al miedo insuperable, el Tribunal Supremo, en St. de fecha 10-7-2009, nº 774/2009 , rec. 235/2009 . Pte: Sánchez Melgar, Julián, fj 1º señala : "...que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.Es en la inexigibilidad de otra conducta (STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal de 1995 introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado de 1973 ... En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 )...".

En este caso debemos desestimar el miedo insuperable argumentado, ya que la prueba de sus presupuestos fácticos no puede residenciarse únicamente en las alegaciones de Domingo .

CUARTO.- De la pena aplicable.- De conformidad a los artículos 368 y 369.1.6 del Código penal , al ser de aplicación el subtipo agravado de la notoria importancia, la pena aplicable se extiende desde los nueve años y un día hasta los trece años y seis meses de prisión. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni atenuantes ni agravantes, de modo que la pena no puede exceder de la mitad inferior . Valora el Tribunal por un lado las circunstancias personales de Domingo , cualificado profesionalmente, lo que hace más reprochable su comportamiento, y por otro lado que la cantidad transportada cuatriplica la cantidad máxima que hace de aplicación el subtipo de la notoria importancia, y por ello entendemos justificado apartarnos de la pena mínima aplicable, y consideramos ajustada al desvalor de los hechos la pena de diez años de prisión. La pena de prisión impuesta conlleva la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación de lo que dispone el artículo 56.1.2 del Código penal .

No se impondrá la pena pecuniaria solicitada por el Ministerio Fiscal ya que no se ha probado el valor de la droga , y es por ello que no se puede imponer una multa que ha de depender del valor de dicha droga. No se ha practicado pericial alguna al efecto, entendiendo el Tribunal que es insuficiente a estos efectos la referencia contenida en el atestado policial.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en St .Sala 2ª, S 4-11-2008, nº 712/2008 , rec. 2218/2007 . Pte: Monterde Ferrer, Francisco , fj 8º: "...Esta Sala ha proclamado en sentencias como la SSTS de 7-7-2008, núm. 475/2008; núm. 394/2004, de 22 de marzo; núm. 92/2003, de 29 de enero; núm. 694/2002, de 15 de abril , entre otras, que: "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ..."

QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida al procesado a la que se dará el destino legal procedente.

SEXTO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Domingo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal procedente.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.