Sentencia Penal Nº 442/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 5563/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

sent apf 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

(Oficina de reparto: Sección 7ª)

SENTENCIA Nº 442/2011

Rollo n.º 5563/2011

Juicio de faltas n.º 16/2010

Juzgado de Instrucción n.º 1 de Dos Hermanas

Magistrada : Esperanza Jiménez Mantecón

Sevilla a 27 de octubre de 2011

Antecedentes

Primero.- La Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Dos Hermanas dictó sentencia en el juicio de faltas que se ha reseñado con los siguientes particulares:

Hechos probados : "En el mes de octubre de 2009 Cosme no efectuó el ingreso dinerario de 430 euros a que venía obligado en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos y pensión compensatoria a favor de su ex esposa, María Teresa , según le venía impuesto en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado nº 5 de Dos Hermanas, en los autos 622/08, sin que conste haber abonado tampoco dicha suma con posterioridad.

Fallo : "CONDENO a Cosme como autor responsable de una falta prevista en el art 618.2 CP a la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 CP , a abonar a María Teresa la suma de 430 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de sus tres hijos y de pensión compensatoria de ella misma, correspondiente al mes de octubre de 2009 y al pago de las costas procesales."

Segundo.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación por sí mismo el denunciado

Tercero.- Admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes impugnándolo el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se designó magistrado, se formó rollo y se pasó para resolver.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia de instancia eliminando del relato de hechos la parte final de la última frase: "... sin que conste haber abonado dicha suma con posterioridad."

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia debe prosperar y existen razones de hecho y derecho que así lo justifican.

El visionado de la grabación de la vista permite extraer determinadas conclusiones.

Pese al nerviosismo evidente de la denunciante, su testimonio, y el de su hijo ya mayor de edad (todos, los tres habido de su matrimonio con el denunciado ya lo son) puso de manifiesto determinados extremos que no han sido debidamente esclarecidos y entre ellos el que no se sabe si el concreto periodo que se denunció como impagado y es objeto del presente juicio de faltas, forma parte de un periodo de impago mayor y si ese objeto de impago superior lo es a su vez de un procedimiento por delito, puesto que D.ª María Teresa contestó en la vista que en el verano había tenido en Sevilla otros juicios con su ex marido que se suspendieron porque no se presentó, procedimientos que no se sabe a que corresponden.

Igualmente, estos testigos refirieron que estaban cobrando determinadas cantidades a través del Juzgado porque se estaba ejecutando una sentencia, si bien dicho cobro o ejecución forzosa (que se ignora si lo es de la sentencia del Juzgado civil o de alguna ejecutoria penal) había comenzado muy posteriormente a la fecha de los hechos aquí denunciados, pero, lógicamente, si está ejecutando una deuda de no se sabe cuanto tiempo atrás, es imposible saber a que periodo cabe imputar los cobros que se han realizado.

Segundo.- Con independencia de las dudas expresadas en el anterior fundamento que ha motivado la modificación del relato de la sentencia de instancia, se estima que el argumento esencial para proceder al dictado de una sentencia absolutoria es el de la atipicidad del hecho denunciado.

El impago de la pensión establecida por plazo inferior al previsto legalmente para su consideración como delito no puede reconducirse como se pretende al artículo 618.2 del CP . Hacerlo choca contra la propia naturaleza jurídica del tipo penal delictivo, delito permanente según la jurisprudencia, que también se ha denominado se de tracto sucesivo acumulativo (a tal naturaleza se refiere por ejemplo la consulta de la Fiscalía General del Estado 1/07) que se consuma por el incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en convenio en unos periodos temporales determinados (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos) pero que permanece, perdura o prolonga sus efectos en tanto la conducta antijurídica no cesa aunque los plazos se dilaten más allá de los que el artículo 227 del CP exige.

De seguir el criterio que sustenta el Ministerio Público nos encontraríamos con que conductas antijurídicas por periodos superiores a dos meses seguidos de impago supondría la comisión de un delito y luego de sucesivas faltas del artículo 618.1 del CP por cada mes a añadir de nuevo impago intencionado, o de nuevos y sucesivos delitos cada dos meses, fraccionando lo que es una conducta delictiva única.

Lo razonable es pensar que el legislador no quiso que en el artículo 618.2 del CP se incluyeran este tipo de conductas. Un mes es un plazo en exceso corto para dar trascendencia penal a la conducta omisiva y solo la persistencia en la actitud incumplidora aunque lo sea por otro más consecutivo implicaría la comisión ya de un hecho que trasciende de la falta.

Este parecer sobre la atipicidad es también el acogido por otras Audiencias Provinciales y ejemplo de ello puede ser las Secciones 3ª y 5ª de Barcelona en sentencias de fechas 4/01/2010 y 5/04/2011 , ó la misma Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 3/07/2009 .

Tercero.- Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECR las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Fallo

Estimo el recurso de apelación objeto de este rollo.

Revoco la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Dos Hermanas el pasado día 16/02/2011.

Absuelvo a D. Cosme de la falta por incumplimiento de obligaciones familiares por la que fue condenado

Declaro de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta sentencia es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Para su cumplimiento remítase por testimonio al Juzgado de Instrucción, junto con la causa. Notifíquese. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo

Así lo acuerdo, mando y firmo, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.