Sentencia Penal Nº 442/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 5/2009 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000442/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Dieciseis de Octubre del año dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa D. Previas 517-07, Sumario nº 1/09, seguida del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reinosa, Rollo de Sala núm. 5 de 2009 , por un presunto delito de Tentativa de Homicidio, contra Horacio , con DNI. NUM000 , nacido en Baracaldo (Vizcaya) el dia NUM001 -1986, hijo de Angel y Mª Luisa, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Corton Martinez y representado por el Procurador Sra. Vara Garcia, contra Pascual , con DNI NUM002 , nacido en Barrio el dia NUM003 -1976, hijo de Julian y de Mª del Carmen, quien ha sido defendido por el Letrado Sr. Guardiola Paz y representado por el procurador Sra. De Lucio, contra Luis Pablo , con DNI NUM004 , nacido en Reinosa el día NUM005 -79, hijo de Angel y de Esther, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Fernández Ruiz y representado por el procurador Sra. Rueda Breñosa y contra Bernardo , con DNI NUM006 , hijo de Jose Carlos y de Mª del Pilar, nacido en Santander, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Alonso Gonzalez y representado por el procurador Sra. Saiz Quevedo.

Ha sido Acusación Particular Federico , defendido por el letrado Sr. Zabala González y representado por el procurador Sra. Diez Garrido.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por presentada con fecha 30 de Junio de 2007 habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Reinosa. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto de 17 de Marzo de 2009 , se acordó el procesamiento de Horacio , Pascual , Luis Pablo Y Bernardo . Concluido el Sumario y personadas las partes ante esta Ilma. Audiencia Provincial, tras confirmarse el Auto de conclusión, se acordó la apertura del juicio oral y, tras calificar las partes, se señaló para la celebración del juicio oral, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos:

de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con el 16 y 62, todos ellos del Código Penal , y otro de lesiones del artículo 147 y 148.1 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y considerando autor responsable del mismo al acusado Horacio , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal para el primer delito y con la agravante de reincidencia para el segundo y solicitó que se le impusieran las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el segundo delito debiendo indemnizar a Matías en 20.684,70 euros y a Luis Pablo en 2.911,30 euros y al Servicio Cántabro de Salud en 107,77 euros por el gasto de asistencia a Luis Pablo y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia a Matías ;

de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal de la que serían autores Pascual y Luis Pablo y por la que pedía 12 días de localización permanente para cada uno de ellos e indemnizar a Horacio en 295,70 euros y al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia a dicho lesionado;

de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal de la que sería autor Bernardo y por la que pedía seis días de localización permanente. Con imposición de costas a los condenados.

TERCERO: La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones cualificadas del artículo 150 del Código Penal , siendo autor del mismo Bernardo y pidió la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; subsidiariamente, entendió que sería cómplice del delito y solicitó dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena debiendo indemnizar a Federico en 46.853,11 euros.

CUARTO: Las defensas de Bernardo , Pascual y Luis Pablo solicitaron la libre absolución.

La defensa de Horacio calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones de los artículos 147.1 y 148 del Código Penal de los que sería autor el mismo con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia y atenuantes de los artículos 21.5 y 21.3 del Código Penal con la imposición de la pena de dos años de prisión por cada delito y con conformidad con la responsabilidad civil solicitada.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 6,00 horas del día 30 de junio de 2007, tras un incidente en el interior de la discoteca "Cum Laudem" sita en la localidad de Reinosa, salieron al exterior dos grupos; uno de ellos estaba formado por Horacio , Federico y las novias de ambos; del otro formaban parte Luis Pablo e Pascual .

Se inició una discusión y pelea entre tales grupos en el curso de la cual Horacio sacó una navaja -de muelle con cachas de madera, del 19,5 centímetros de longitud y 8,5 centímetros de hoja- que portaba y atacó con ella a Luis Pablo , clavándole hasta en dos ocasiones la misma a la altura del tórax. En ese momento, llegó al lugar Matías , hermano de Luis Pablo , quién intentó separar a Luis Pablo de Horacio , momento en el cual Horacio , con ánimo de acabar con la vida de Matías , le clavó la navaja en varias ocasiones y le alcanzó en tórax, abdomen, región lumbosacra, columna lumbar y pelvis. A continuación, Pascual golpeó en la pierna a Horacio a fin de que soltase la navaja, lo que consiguió.

Mientras esto sucedía, Federico fue agredido por persona o personas que no han resultado identificadas.

Como consecuencia de los hechos narrados, Matías sufrió hemoperitoneo de 2.000 CC., sección del ligamento redondo, lesión hepática superior, herida en diafragma de 3 cm., hemitórax, lesiones que suponían un riesgo vital por lo que hubo de ser intervenido quirúrgicamente de manera inmediata y urgente y se le realizó una laparotomía supraumbilical, con sutura del diafragma, sutura hepática y drenaje; días más tarde hubo de ser intervenido por derrame pleural bilioso derecho que requirió colocación de drenaje torácico, fibrinolíticos y fisioterapia respiratoria. En su curación ha tardado 129 días de los que 17 ha estado hospitalizado y el resto incapacitado para sus actividades ordinarias. Además como secuelas le queda dolor en hipocondrio derecho, equiparable a neuralgias intercostales persistentes, cicatriz de 3,5 cms. en hemitórax derecho a nivel inframamilar, cicatriz de laparotomía de 19 cms., así como tres cicatrices por tubos de drenaje de un centímetro y dos de dos cms. que le causan perjuicio estético moderado.

Luis Pablo sufrió dos heridas incisas en hemitórax izquierdo, supramamilar de 4 cms. y flanco izquierdo de 2,5 cms. así como traumatismo de pie derecho con derrame articular. Estas heridas requirieron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico con sutura de las mismas y retirada posterior, tratamiento farmacológico con antiinflamatorios y antibióticos; tardó en curar 20 días, estuvo hospitalizado uno de ellos y el resto impedido para sus ocupaciones habituales. Como secuela, queda una cicatriz de 4 cms. en región supramamilar izquierda y otra de 2,5 cms. en flanco izquierdo, que le causan perjuicio estético ligero. Fue asistido en centro dependiente del Servicio Cántabro de Salud siendo el coste de la asistencia 107,77 euros.

Horacio sufrió contusión en parrilla costal y hematoma en labio inferior, que requirió para su sanidad una única asistencia facultativa y tardó en curar siete días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y fue asistido de sus lesiones en un centro dependiente del Servicio Cántabro de Salud.

Federico sufrió lesiones consistentes en herida incisa en palma de la mano derecha, en dorso de la mano derecha, anestesia de cuarto dedo y borde radial del quinto dedo, impotencia funcional para flexión y extensión de cuarto y quinto dedos; precisó para la estabilización lesional 195 días y precisó para su sanación tratamiento médico-quirúrgico; estuvo tres días ingresado en hospital y el resto, impedido para sus ocupaciones habituales; presenta como secuelas: lesión del nervio cubital, distal al canal Gullón con atrofia 1/3 distal de antebrazo derecho, disminución de la aproximación del quinto dedo, disestesias del borde cubital del cuarto y quinto dedos, disminución de fuerza en mano derecha; cicatrices: en forma de Z en el dorso de la mano derecha, pigmentada y con puntos satélite, con ramas de 2, 3 y 1,5 cms. de longitud, asociada a bultoma en la zona cicatricial; lineal de 1,5 cms., ligeramente retráctil e hipopigmentada en la cara palmar de la mano derecha, asociada al área cicatricial pigmentada de 6x1 cms. de superficie; la zona cicatricial de la palma es dolorosa a la presión y apoyo.

Horacio efectuó un ingreso de 1.000 euros en la cuenta de consignaciones judiciales con carácter previo al inicio del juicio.

Horacio había sido condenado por delito de lesiones por sentencia firme de 26 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Penal número Uno de Baracaldo a seis meses de multa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados derivan de la valoración de la prueba practicada en la presente causa. En cuanto a las agresiones protagonizadas por Horacio , han sido reconocidas por su defensa y resultan igualmente de la prueba testifical practicada tanto de los lesionados como de las otras personas que se hallaban en el lugar. Existió un primer incidente sin resultados lesivos en el interior de la discoteca; los implicados en el mismo salieron al exterior; no se ha aclarado completamente cuál de ellos salió en primer lugar y si fueron o no expulsados por el portero de la discoteca pues sobre tal extremo existen declaraciones plenamente contradictorias y el portero de la discoteca manifestó en juicio no recordar lo sucedido si bien es lo cierto que había afirmado en instrucción que inicialmente expulsó a Horacio y sus acompañantes. Una vez en el exterior, consta que existió una pelea en la que se vieron implicadas diversas personas. Singularmente, Horacio -quien llevaba una navaja según manifestaron los agredidos y también el testigo Federico en instrucción y vino a reconocer también en el juicio- atacó con dicho arma en primer lugar a Luis Pablo y en segundo término al hermano de este, Matías . La realidad de la agresión deriva de las testificales de Luis Pablo , Matías , Pascual y otros testigos presenciales, de los partes médicos de lesiones y ha sido reconocida por la propia defensa de Horacio en la fase de conclusiones definitivas.

La gravedad de los padecimientos de quienes resultaron lesionados se desprende de las declaraciones de cada uno de ellos, de los partes médicos de lesiones y de los informes de sanidad de los médicos forenses.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa y otro de lesiones dolosas causadas con medio peligroso.

Para la distinción entre el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones se acude generalmente a la determinación del dolo propio de quien ejecuta el acto, distinguiéndose el animus necandi del animus laedendi. La jurisprudencia, en orden a concretar la intención del agente de causar o no la muerte al perjudicado, ha venido haciendo referencia a una serie de elementos objetivos cuya concurrencia permite a la Sala sentenciadora alcanzar, como juicio de inferencia aquella intención, y así, entre otros se han citado el medio empleado por el agresor, la dirección de los golpes, la región del cuerpo afectada, la importancia de los órganos alcanzados, las manifestaciones anteriores coetáneas y posteriores al suceso efectuadas por el protagonista, entre otras (STS 19-5- 2000). El elemento interno en cuanto pertenece al intelecto, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos acreditados que se concretan en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes y parte del cuerpo sobre la que impactan; b) Las condiciones de espacio y tiempo; c) Las circunstancias conexas con la acción; d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) Las relaciones entre el autor y la víctima o la misma causa del delito. Tales criterios, no son únicos y no constituyen un "numerus clausus", ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la obligación de determinar la intención.

En el presente caso, y en relación con las lesiones de Matías , esos elementos concurren con claridad, atendiendo a la diversos golpes lanzados con un objeto susceptible de causar la muerte, una navaja una hoja de 8,5 centímetros, atacando en varias ocasiones a la víctima, dirigiendo el arma hacia lugares del cuerpo en que se encuentran órganos esenciales para el desarrollo de la vida humana, llegando a afectar a zonas vitales de su cuerpo y que con alta probabilidad le hubieran causado la muerte de no mediar inmediata atención médica, tal como se desprende de los informes médicos y de las manifestaciones de los médicos forenses. Su forma de causación es evidentemente dolosa y no culposa puesto que el arma utilizada y la dirección del cuerpo a que se dirigieron los golpes demuestran la conciencia y voluntad de la aceptación de un resultado mortal.

Respecto de las lesiones sufridas por Luis Pablo , se ha venido a admitir por las distintas partes intervinientes que se trata de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal al haberse utilizado un medio peligroso -una navaja de las características ya definidas- en la causación de tales lesiones.

TERCERO.- Es autor de los delitos el acusado Horacio por sus actos voluntarios, personales y directos ( arts. 10 , 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.- Concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal dado que, pese a lo exiguo de la consignación efectuada por el acusado atendiendo al tiempo transcurrido y a que ha sido declarada su solvencia en la pieza correspondiente, el Ministerio Fiscal, única acusación por estos delitos, vino expresamente a manifestar que aceptaba la aplicación de la misma.

No concurre, sin embargo, la atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional, atenuante que exige la concurrencia de una situación que "no puede confundirse con el acaloramiento o leve aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica delictiva de ciertas infracciones" ( STS 2253/1993 , 2507/1993 , 1116/1997 . Ya se ha dicho anteriormente que se trató de una riña mutua o pelea aceptada por los distintos contendientes, que previamente había existido un incidente en el interior de la discoteca en el que había estado implicado el condenado y que no consta que concurriese un motivo particular que afectase a su ánimo o razón y le afectase a su capacidad para razonar o para decidir. Dice su defensa que Horacio se vio presa del pánico, que estaba como un poseso y no sabía lo que hacía; sin embargo, no se acredita tal situación, sino la de una pelea entre dos grupos, en la que no consta que se produjera sino un incidente verbal -ya comenzado en el interior de la discoteca- y una leve disputa física hasta el momento en el cual Horacio sacó e hizo uso frente a otras personas, ninguna de las cuales consta que fuese armada, del arma blanca que portaba.

Respecto de la agravante de reincidencia en el delito de lesiones, tampoco ha sido puesta en duda al constar una condena anterior en pocos meses a los presentes hechos -no habiendo transcurrido el periodo previsto en el artículo 136 del Código Penal para la cancelación de antecedentes penales- y también por dicho delito (documental obrante al f. 29).

QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión por el homicidio intentado. Al tratarse de una tentativa, la pena debe ser rebajada en uno o dos grados respecto del tipo consumado ( artículo 62 Código Penal ); en el presente caso, no procede rebajar la pena más que en un grado, vista la actitud agresiva del condenado, la peligrosidad del instrumento utilizado, la gravedad de las lesiones producidas y la situación de efectivo riesgo vital creada; dentro de ese grado, se atiende a tales circunstancias, junto a la concurrencia de una atenuante, para concluir que se considera ajustada la pena de cinco años y seis meses de prisión.

En cuanto al delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal , los elementos que se acaban de referir, junto a la concurrencia de una circunstancia atenuante y otra agravante, llevan a imponer la pena en dos años y seis meses.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil, Horacio indemnizará a los lesionados en las cantidades reclamadas en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, calculadas conforme a los criterios que vienen siendo de aplicación en este territorio y que han venido a ser admitidas por la propia defensa de Horacio .

SÉPTIMO.- En cuanto a la absolución de Bernardo por las lesiones sufridas por Federico , dicha absolución viene determinada por dos órdenes de razonamientos.

En primer lugar, las dudas no absolutamente despejadas sobre su presencia en el momento y lugar en que fue agredido Federico . Se aprecia en lo actuado una manifiesta falta de investigación inicial sobre el origen de las lesiones que Federico sufrió; ninguna gestión consta que efectuase la Guardia Civil actuante ni tampoco fue encargada por el Juzgado de Instrucción. Sólo el 3 de marzo de 2008, más de ocho meses después de los hechos, se produce la identificación del aquí acusado y se efectúa de una manera sorprendente: él ha sido citado para declarar como imputado -cuando curiosamente nadie le había imputado- en la misma fecha y lugar que tres testigos; la identidad de esos testigos ha salido a su vez de la declaración judicial de otro testigo, Juan Carlos , y, tras verle en los Juzgados en el momento previo a realizar su declaración, Federico señala -según recoge el acta de su declaración "cree reconocer"- a uno de esos testigos como una de las personas que le rodeó y agredió. Sin embargo, en la declaración inicial -la efectuada diez días después de los hechos, el 9 de julio de 2007- ninguna descripción había efectuado del ahora imputado como uno de sus agresores; únicamente se refirió a "la persona que le agredió" como un varón de unos 20 a 25 años sin poder proporcionar otros datos por estar rodeado por muchas personas y centrado en defenderse; ocho meses después no sólo recuerda nuevos datos identificativos sino que incluso reconoce no a quien "le agredió" sino a una de las personas que estaban alrededor y de la cual no había aportado con anterioridad dato alguno. Reuniendo la única prueba incriminatoria -la declaración de Federico puesto que ninguno otro de los declarantes afirma su presencia en el lugar y momento en que Federico fue agredido, incluso algunos como el testigo Blas , la niegan expresamente- las características apuntadas, considera esta Sala que es insuficiente para fundar el hecho probado en los términos solicitados por la acusación particular.

En segundo término, la propia intención agresiva del aquí imputado resultaría dudosa atendidos los términos de la prueba vertida contra él. Y ello por cuanto dice Javier que estaba rodeado por varias personas; tras narrar un intercambio de golpes con dichas personas, uno de ellos -que no era Bernardo - sacó una navaja y le agredió con ella, momento en el cual Federico se zafó de las personas que le rodeaban. Ante ello, no resulta que se pueda extender con evidencia el dolo del agresor que utiliza el instrumento peligroso al resto de personas que estaban a su alrededor por cuanto ni consta que pudiesen ver dicho arma ni conociesen o pudiesen prever que iba a ser utilizado ni que aceptasen el resultado puesto que no se narra que ninguno de ellos intentase evitar la marcha de Federico o continuar golpeándole tras haber sido agredido con la navaja.

OCTAVO.- Sobre la autoría de las lesiones sufridas por Horacio y calificadas como falta del artículo 617.1 del Código Penal , no se aprecia la prescripción que fue alegada por la defensa de Pascual puesto que desde las primeras declaraciones del citado el mismo se muestra como lesionado en el curso de la disputa, constando los partes médicos de lesiones e informe de sanidad médico-forense, y señalando como personas que le agredieron a los mismos con los que tuvo el incidente en el interior de la Sala (declaración al f. 27, prestada el 30 de junio de 2007); el 9 de julio de 2007 declara Federico (f. 56) y se refiere a "la persona que había pegado el puñetazo a su novia Belinda y a su amigo Horacio " y que describe como que "tenía perilla, era alto y delgado, de entre 20 y 25 años", que se corresponde con la de Luis Pablo ; Pascual declara como imputado el 24 de septiembre de 2007 (f. 166), es decir cuando aún no habían pasado los seis meses desde la comisión del hecho.

En cuanto a la concreta imputación, si bien Horacio resultó con lesiones, sólo consta que alguna de ellas pudo estar motivada por la reacción de Pascual tras la agresión que Horacio perpetró contra Luis Pablo y contra Matías , reacción que consistió, según ha venido a declarar Pascual y algún otro de los presentes, en golpear en la rodilla para que Horacio soltase la navaja y así poder quitársela, hecho en el que concurriría una eximente de legítima defensa puesto que, tras las agresiones padecidas, no se aprecia sino una proporcional actuación dirigida al cese de tal agresión; respecto del resto de lesiones de Horacio , ninguno de los intervinientes en el juicio efectuó imputación a alguno de los imputados como causante de las mismas; así, Belinda relata que vio a varias personas que le golpeaban sin poder identificar a ninguna de ellas; Horacio tampoco individualizó a los acusados como las personas que le causaron tales lesiones; Federico no fue interrogado específicamente sobre este extremo sino que sólo se refirió a que un grupo de personas intentaba agredirlos y sí manifestó que Luis Pablo había golpeado a Belinda pero de tal hecho no ha sido acusado y no puede considerarse ratificada la imputación que había hecho en su primera declaración judicial (la obrante al f. 55 y que se ha referido anteriormente) de la que se desprende que Luis Pablo habría pegado un puñetazo a Horacio ; aunque por la letrada de Horacio le fue leída parte de su declaración en instrucción, incluido ese extremo, la contestación en juicio de Federico fue que no vio lo que pasó con Horacio , que no vio la pelea del mismo con terceros. La consecuencia es que debe absolverse a los imputados por la falta de lesiones sufridas por Horacio .

NOVENO.- En materia de costas, se imponen al condenado las dos quintas partes de las mismas y se declaran las otras tres quintas partes de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Horacio como autor de un delito de homicidio intentado y otro de lesiones con instrumento peligroso, ambos ya definidos, con la concurrencia en ambos de la atenuante de reparación del daño y en el segundo de la agravante de reincidencia, a las penas, por el primer delito, de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Matías en 20.684,70 euros y a Luis Pablo en 2.911,30 euros y al Servicio Cántabro de Salud en 107,77 euros así como en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por la asistencia a Matías como consecuencia de los hechos aquí enjuiciados y al pago de dos quintas partes de las costas procesales.

Se absuelve a Luis Pablo , Pascual y Bernardo de las infracciones penales imputadas a los mismos. Se declaran de oficio tres quintas partes de las costas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que debe ser resuelto por el Tribunal Supremo y ha de interponerse en la forma y plazo previsto en la LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.