Sentencia Penal Nº 442/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 197/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 197/13

. PROCEDIMIENTO ABREVIADO 764/08.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 4 de Móstoles .

S E N T E N C I A Nº 442 /13

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADO: DÑA ISABEL VALLDECABRES ORTIZ

En Madrid, a 22 de mayo de 2013.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romeo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, el 15 de marzo de 2013 , seguida por un delito contra la salud pública en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'ÚNICO.- Se declara probado que en respuesta a las continuas denuncias ciudadanas por venta de sustancia toxica en la zona de la Princesa de Móstoles , en fecha 16 de octubre de 2006 , se monto un dispositivo de prevención de venta de sustancia de venta de tóxica compuesto por los agentes de policía nacional NUM000 , NUM001 , NUM002 , quienes en torno a las 17.45 horas detectaron la presencia del acusado , mayor de edad y sin antecedentes penales y de otra persona ( Alexander ) respecto del cual no se sigue el presente procedimiento al encontrarse en rebeldía. Debido a la actitud mostrada por el acusado y su acompañante , nerviosos y vigilantes en todo momento y situado uno por detrás del otro, despertaron las sospechas de los agentes que decidieron seguirlos hasta ver donde se dirigían. Una vez pretendieron entrar en el vehículo matrícula ....YYY , propiedad de la empresa de alquiler de vehículos Francisco Crespo e hijos SL de la localidad de Almería y que los acusados habían utilizado para trasladarse hasta Móstoles fueron detenidos por la policía al observar dentro del vehículo , al lado del freno de mano una cantidad de hachís cercana a los 300 gramos. Más tarde una vez registrado el coche en dependencias policiales se detectó oculto en la carcas del freno de mano el resto del hachís intervenido hasta un total de 2643,7 gramos que los acusados habían traído desde Almería con el fin de destinarla al tráfico . También se les ocupo la cantidad de 110 euros dividida en 5 billetes de 20 y uno de 10 producto de la venta ilícita.

El hachís es una sustancia que no causa grave daño a la salud, esta incluida en la lista I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 sobre estupefacientes modificada por el protocolo de 25/03/72 y ha sido valorada en 12240,33 euros. El acusado se encuentra en prisión por esta causa desde el 1/03/2013. '

.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: ' Debo condenar y condeno a Romeo como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de notoria importancia , ya definido , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de veinticuatro mil quinientos veinte euros con sustitución en caso de impago de tres meses de privación de libertad y costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos dándoseles el destino legal. Abónesele el tiempo transcurrido en prisión preventiva'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado ha interesado que se revoque la sentencia y se le absuelva.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, en base a que es conforme a derecho, que el juez practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, con todas las garantías en el acto del juicio oral, y en el han resultado acreditados tanto la autoría como la concurrencia del tipo penal por los que fue acusado y condenado el recurrente. Interesando la desestimación del recurso.

No se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia, que serán sustituidos por los siguientes : .- Se declara probado que en respuesta a las continuas denuncias ciudadanas por venta de sustancia toxica en la zona de la Princesa de Móstoles , en fecha 16 de octubre de 2006 , se monto un dispositivo de prevención de venta de sustancia de venta de tóxica compuesto por los agentes de policía nacional NUM000 , NUM001 , NUM002 , quienes en torno a las 17.45 horas detectaron la presencia del acusado , mayor de edad y sin antecedentes penales y de otra persona ( Alexander ) respecto del cual no se sigue el presente procedimiento al encontrarse en rebeldía. Debido a la actitud mostrada por el acusado y su acompañante, despertaron las sospechas de los agentes que decidieron seguirlos hasta ver donde se dirigían. Una vez pretendieron entrar en el vehículo matrícula ....YYY , propiedad de la empresa de alquiler de vehículos Francisco Crespo e hijos SL de la localidad de Almería y que los acusados habían utilizado para trasladarse hasta Móstoles fueron detenidos por la policía. Una vez registrado el coche, en el interior y oculto en la carcasa del freno de mano se encontró una cantidad de hachís cercana a los 300 gramos. Más tarde en dependencias policiales se detectó oculto en la carcasa de la palanca de cambio el resto del hachís intervenido hasta un total de 2643,7 gramos. No resultó acreditado que el acusado tuviera conocimiento de la existencia de la droga, ni que la poseyera para su tráfico.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de Romeo recurre en apelación en base a las siguientes argumentos; a) Error en la apreciación de la prueba, y vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que de la actividad probatoria practicada durante el plenario no cabe deducir la existencia de un resultado probatorio suficiente que pueda estimarse de cargo y que permita declarar probados los hechos de la sentencia, no hay un asola prueba en el procedimiento que acredite de manera irrefutable que el recurrente llevara a cabo los hechos por los que ha sido condenado.

son meros indicios o sospechas que no son suficientes para alcanzar una condena. Es decir que se entiende que no ha resultado debidamente probada la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado. Ataca la prueba en la que se ha basado el Juez a quo para concluir en la condena del recurrente aduciendo los siguientes argumentos: que las declaraciones de os agentes en el acto del juico oral no fueron claras se limitaron a ratificar el atestado contestando a preguntas de la defensa que no podían determinar que fue lo que en concreto hizo Romeo . Que se fijaron en ellos por el aspecto marroquí y porque estaban en actitud sospechosa. Y así examinado el atestado se dice que viendo dos jóvenes en la calle en esa actitud proceden a identificarlos hasta que se meten en el vehículo, donde los identifican y cachea, sin que señalen que ninguno de los dos tirase nada en el coche al percatarse de la presencia policial, como refiere la sentencia; en el atestado se deja claro también que los agentes encuentran la primera cantidad de hachís de unos 300 gramos al realizar el primer registro del vehículo, y que estaba oculto ene l interior de la carcasa del freno de mano, por tanto si estaba oculta en el vehículo, el recurrente no tenía por qué conocer de su existencia. Corroboran tales consideraciones el hechos de que fuera Ahajaj ( que está en rebeldía) el que alquiló el vehículo en el que conducía pues era quien tenía carné de conducir. El recurrente se limitó a acompañar a su amigo de vacaciones hasta Madrid. No le encontraron nada cuando le cachearon; ni tampoco un supuesto cliente que pudiera acudir para comprar droga. Alega también error en la valoración de la prueba respecto de las circunstancias en las que se encontró la segunda cantidad de hachís en el interior de la caja de cambios, impugnado la forma en que se practicó el registro en la comisaría sin estar presentes los detenidos. Por último alega inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada toda vez que los hechos ocurrieron en el años 2006, y siendo la instrucción practicada sencilla, pues se les recibió declaración en calidad de imputados al día siguiente de su detención y el análisis de la droga se obtuvo escaso dos meses después, sin que se hayan practicado mas diligencias de investigación, no se ha dictado sentencia hasta marzo de 2013, sustentando tal alegato en la correspondiente jurisprudencia del TS.

El Ministerio Fiscal entiende que la sentencia debe ser confirmada por la existencia de prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

SEGUNDO- Como punto de partida para la resolución del recurso de apelación interpuesto, debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , razona que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997 ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim . otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .' No obstante lo anterior, la variación de los hechos probados declarados por el Juez a quo sólo cabrá cuando se verifiquen errores manifiestos en la apreciación de la prueba, cuando el relato fáctico sea oscuro, impreciso, incoherente o contradictorio, o bien cuando los juicios de inferencia derivados de hechos directamente probados resulten discutibles en términos lógicos, de tal suerte que vulneren el derecho a la presunción de inocencia por haberse optado, entre varias alternativas posibles, por la más perjudicial para el acusado. Lo contrario sería sustituir sin inmediación el criterio del órgano jurisdiccional que presenció y ante el que se practicaron las pruebas personales, o bien asumir sin más el discurso probatorio interesado que propugna cada parte recurrente y desplazar la apreciación directa y las inferencias lógicas imparciales del órgano a quo.

Tales consideraciones deben enlazarse con el principio de presunción de inocencia consagrado el art 24 de la Constitución Española , así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el Convenio Europeo y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.

Desde esta perspectiva la tesis del recurrente es plenamente compartida compartida por la Sala.

Del examen de ese acervo probatorio que se ha desplegado en el acto del juicio oral la Sala no extrae con certeza la participación del acusado en los hechos de los que le acusa por el Ministerio Fiscal, pues los indicios que se infieren contra el son débiles para fundamentar respecto a los mismos una condena, motivándose seguidamente el déficit probatorio que hace concluir en la absolución del mismo.

La premisa del que debemos de partir es que no ha resultado posible atribuir al recurrente que el dispusiera de la droga incautada en el sentido de algunos de los verbos que contiene el tipo delictivo, (que en este caso sería una posesión preordenada al tráfico) y que con la actividad realizada que resulte acreditada, rellene todos los elementos del tipo del artículo 368 por el que se le ha condenado.

. No ha ido posible determinar que el acusado hubiesen tenido participación activa en el tráfico de droga en el sentido de que la droga que se intervino en el vehículo al que él y otra persona (no enjuiciada en este juicio) se introdujeron cuando seguidamente la policía los detuvo, fuera suya , y a falta de la certeza necesaria ha de ser absuelto por este delito.

Y es que, respecto del acusado la prueba de cargo esgrimida por el Ministerio Fiscal, se halla esencialmente integrada por la incautación de la droga en un vehículo alquilado por un tercero, en el que llegó a Madrid el recurrente, y que en un momento dado este fue detenido por la policía junto con el conductor del vehículo. Pues bien, de ahí no puede inferirse que el recurrente realizara cualquier actividad delictiva de las que se recoge en el artículo 368. La inferencia que realiza el juez a quo, es excesivamente abierta, y no es correcta ya que en los hechos probados da por acreditado que la primera cantidad de droga incautada estaba a la vista, lo que desde luego no es así toda vez que, como muy bien alega el recurrente, las declaraciones de los agentes no fueron muy claras al respecto, al ratificarse el atestado y no describió con precisión que es lo que hizo el recurrente cuando la policía los vio; y si acudimos al mismo, es nítido que la primera cantidad de droga no se encontraba a la vista como concluye el juez a quo, sino oculta en el freno de mano, y por ello es asumible la manifestación del recurrente de que no conocía la existencia de la droga y que desde luego no es suya, y no dar por probada la premisa de que la cantidad de droga de 300 gramos estaba a la vista.

Y partiendo del dato de que esta cantidad no se encontraba a la vista sino oculta en el freno de mano, el mero acompañamiento del recurrente o el hecho de que durante unos días fuera con el individuo que conducía el vehículo y que lo alquiló en Almería, no implica necesariamente el conocimiento de la existencia de la droga, y de estas solas circunstancias no se infiere participación alguna en una actividad susceptible de ser subsumida dentro del artículo 368 del CP . No ha resultado acreditada ninguna actividad que suponga una realización efectiva de ese ilícito, y que nos conduzca necesariamente el convencimiento de que el recurrente conocía la existencia de la droga oculta, tanto en la carcasa del freno de mano como en la caja de cambios; que la misma la poseía, es decir que pueda atribuirse al mismo el control del hachís, no se encontró en su poder cantidad alguna de hachís, y que fuera a ser utilizada para el tráfico o venta; es decir, además, la formulación del juicio de tipicidad se exigiría la precisa determinación de un elemento subjetivo, esto es, la vocación de tráfico o, lo que es lo mismo, la voluntad de distribuir clandestinamente esta sustancia.

La Sala concluye que con los indicios antes mencionados no se puede construir una sentencia condenatoria que rellene la exigencia constitucional en el sentido de pruebas de entidad suficiente y desde parámetros de certeza, por lo que procede la absolución.

Por la estimación del primer motivo alegado, se omite el pronunciamiento respecto de los restantes motivos impugnatorios .

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales exclusivamente a los penalmente responsables de los delitos o faltas ,lo que no concurre en el caso del acusado.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romeo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Móstoles, el 13 de marzo de 2013 , seguida por un delito contra la salud pública en la causa arriba referenciada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de ABSOLVER a Romeo de todos los delitos por los que ha sido condenado en la presente causa; sin hacer expresa condena en costas.

Póngase en inmediata libertada a Romeo por esta causa, para lo cual procédase a anteceder por fax el contenido de esta resolución al juzgado competente para que ejecute este mandato por el cauce procesal oportuno.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.