Sentencia Penal Nº 442/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 73/2012 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 73/12

Diligencias Previas 790/09

Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Cerdanyola

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 10 de junio de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 73/12, dimanada de Diligencias Previas nº 790/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Cerdanyola, seguidas por el un DELITO DE ESTAFA contra los acusados David y Paulina , mayores de edad, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representados por el Procurador Sr. Álvaro Cots y defendido por el Letrado Sr. José Luís Ortiz, ejerciendo la acusación particular Jenaro , representada por el Procurador Sr. Jesús Acín, y defendido por el Letrado Sr. Borja Vives, no ejerciendo acción penal el Ministerio Público.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, la acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1,1 y 6 y 2 del C.P ., interesando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 12 meses multa con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas impagadas, además de la inhabilitación especial para el ejercicio del comercio y ostentar los cargos de administración y representación en sociedades mercantiles durante ese mismo tiempo.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251,2 C.P .

El Ministerio Fiscal, por su parte, no presentó acusación contra los Sres. David y Paulina .

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno, solicitando su expresa condena en costas por temeridad y mala fe.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Los acusados, David y Paulina , mayores de edad y sn antecedentes penales, el 10 de octubre de 2006, vendieron el inmueble sito en la finca registral nº NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Bellaterra, a Jenaro y Fidela .

Dicha finca, de extensión 500 m2, provenía de una segregación practicada en la finca registral NUM003 en fecha 18 de diciembre de 1984 por el anterior propietario, y que adquirieron los acusados el 23 de junio de 1987, sobre la que edificaron el inmueble y que posteriormente vendieron a los Sres. Jenaro Fidela , habiendo, asimismo, adquirido éstos a los titulares de la finca colindante, nº NUM004 , que eran las hijas de los acusados, una extensión de 200 m2 sobre la que se constituyó una servidumbre de paso y para la construcción de un ascensor de acceso a la finca NUM005 , cuya entrada natural era, hasta ese momento, por la finca NUM004 .

Cuando en fecha 1 de agosto de 2007 se instó por Jenaro del Ayuntamiento las preceptivas licencias para la adecuación y mejora de la accesibilidad al inmueble que había adquirido a los acusados, ésta le fue denegada por el Consistorio, al haberse constatado que la segregación realizada en su momento no tenía amparo legal, ni tampoco la construcción de la vivienda sobre la finca NUM000 , al haberse realizado sobre parcela que no contaba con la extensión mínima legal que la dotara de edificabilidad.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio no permite al Tribunal concluir que los hechos declarados probados sean constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realice un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero, que no hubiera hecho de no haber sido sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

De la documental obrante en autos así como de la prueba practicada resulta probado que el 10 de octubre de 2006 y por medio de escritura pública, la entidad TILLER S.L. vendió a Jenaro y a su entonces esposa, Fidela , el inmueble sito en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de la localidad de Bellaterra, vivienda titularidad de dicha entidad y que había sido aportada a la misma por el acusado David que fue quien, en realidad, y junto con su esposa, Sra. Paulina , se encargaron de llevar a término toda la operación de compraventa, enseñaron la vivienda, y fijaron las condiciones del negocio, así como del precio, extremos, todos éstos, que no han resultado controvertidos en el juicio.

De lo actuado, asimismo, y de la documental obrante en autos, se colige que los acusados habían adquirido la finca el 23 de junio de 1987, tras la mencionada segregación, y, posteriormente, habían pedido la declaración de obra nueva, entregando, finalmente, el inmueble a la sociedad ahora vendedora, por escritura de 15 de octubre de 2004.

También se ha acreditado que, junto a la venta de dicho inmueble, se adquirió por los Sres. Jenaro - Fidela una porción de 200 m2 de la finca colindante, con número registral NUM004 , titularidad de las hijas de los acusados, al objeto de constituir sobre ella, como así se hizo en la misma fecha de 10 de octubre de 2006, una servidumbre de uso exclusivo del predio dominante (el nº NUM000 , que adquiría el matrimonio Jenaro Fidela ) para paso de personas e instalación de un ascensor que permitiera el acceso directo a la finca NUM000 que, hasta ese momento, tenía entrada por la finca NUM004 . Por la constitución de dicha servidumbre se pagó por los compradores la suma de 60.000 euros.

En este escenario, cuando el 1 de agosto de 2007 se solicita por el Sr. Jenaro ante el Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés licencia de obras mayores para la adecuación y mejora de la accesibilidad a su vivienda, por el Consistorio se deniega dicha solicitud (folios 80 y siguientes) al haberse constatado varias cosas.

En primer lugar, que la segregación llevada a cabo en relación a la finca adquirida por los Sres. Jenaro - Fidela el 18 de diciembre de 1984 se considera ilegal, por cuanto estaba sujeta a un previo otorgamiento de licencia que nunca se solicitó, de modo que (folios 79 y siguientes de la causa, consistentes en el expediente administrativo confeccionado al efecto por el Ayuntamiento) se consideraba una parcelación realizada con infracción de las normas urbanísticas.

En segundo lugar, y consecuencia de ello, el terreno resultante no puede ser considerado solar, y toda edificación llevada a cabo en él no estaba permitida, a lo que debe añadirse que en el terreno donde se ubicaba la vivienda, la superficie mínima para resultar admisible la edificación era la de 1.000 m2

Y en tercer lugar, ello incidía, lógicamente, en la servidumbre que se había constituido entre las fincas NUM000 y NUM004 , pues se había llevado a cabo sin licencia municipal, que tampoco era susceptible de concederse, al dejar a la finca adquirida por el matrimonio Jenaro - Fidela por debajo de la superficie mínima de 1.000 metros, a partir de los cuales era posible la edificación.

En definitiva, que urbanísticamente, la segregación efectuada en su momento y la división entre las fincas NUM000 y NUM004 para permitir el acceso directo a la primera, se habían realizado con infracción de normas de urbanismo.

Estos extremos, son, además, perfectamente explicados por varios testigos en el acto del juicio.

Así, Paloma , arquitecta técnica del Ayuntamiento de Cerdanyola del Vallés, refiere en el plenario que el proyecto presentado por el Sr. Jenaro para la accesibilidad a su finca era correcto desde un punto de vista técnico, pero los problemas que impidieron su autorización venían de otro lado: las segregación y posterior construcción de vivienda habían provocado la existencia de dos viviendas en una sola finca, lo que resultaba contrario a las normas urbanísticas, porque, en realidad, al Ayuntamiento le constaba la existencia de una sola finca de unos 1.500 m2, de modo que, en realidad, había una sola cédula de habitabilidad sobre el conjunto de la edificación, pues nunca se otorgaba licencia en parcelaciones inferiores los 1.000 metros. Insiste, además, la Sra. Paloma , en que la segregación registral no está obligatoriamente vinculada a la autorización urbanística, y lo cierto es que, efectivamente, en el informe obrante a folios 79 y siguientes, se recoge de modo expreso que la condición de finca registral no comporta necesariamente la de parcela, entendida ésta como porción de terreno a la que el Ayuntamiento exige una serie de requisitos, entre ellos el de presentar una extensión mínima de 1.000 m2 para poder ser edificable.

Por su parte, Vicente , firmante del tan repetido informe urbanístico, abunda en todo ello, al aseverar en el acto del juicio que la finca que se vendía no era, en términos del Consistorio, una parcela urbanística, pues no cumplía los parámetros urbanísticos, y el hecho de que fuera posible haber edificado en 1987 se explica porque en la finca vecina ya había una construcción, lo que lleva a considerar que cuando se pidió permiso para edificar se hizo en relación a los 1.500 m2 de la finca inicial, antes de la segregación, y en relación a una construcción auxiliar, puesto que la finca matriz ya tenía edificación.

Subraya, además, este testigo, que la correcta inscripción registral de la finca segregada es ajena a los temas de parcelación de cada Ayuntamiento, de modo que lo que se denegó al Sr. Jenaro fue la ejecución de una obra de acceso que permitía independizar dos fincas que formaban una sola parcela.

El arquitecto al que el querellante encargó los trabajos de acceso a la vivienda que compró, Sr. Belarmino , mantiene al respecto en el plenario que el inmueble que actualmente ocupa el Sr. Jenaro (que ha conseguido tener entrada propia a su vivienda a partir de la instalación de una escalera de pintor, dice el testigo ha sufrido una importante minusvaloración, al no haber sido posible la construcción de los accesos inicialmente diseñados, y porque, además, la finca pertenece a la finca matriz.

En este escenario, se postula por la acusación particular que los acusados conocían de las limitaciones urbanísticas que presentaba la finca, de las dificultades para su modificación o mejora y de lo irregular de la segregación y posterior construcción de la vivienda que le fue vendida el 10 de octubre de 2006, y que, sabedores de todos estos problemas, los ocultaron, con el único ánimo de engañar, de causar un error que llevó a cabo un desplazamiento patrimonial que, de otro modo, no se hubiera producido.

David niega en el acto del juicio conocer de las irregularidades urbanísticas de la finca; mantiene que se informó en todo momento al Sr. Jenaro de historial del inmueble e insiste en que las circunstancias administrativas de la finca eran conocidas por sus adquirientes. Niega haber sabido de esos vicios urbanísticos y aunque reconoce que la finca que vendía no superaba los 500 m2, afirma ignorar que esa circunstancia afectaba a la capacidad para construir, aunque en otro momento de su declaración admite que la finca no cumplía con los parámetros necesarios para dar legalidad a la construcción realizada.

El Sr. Jenaro mantiene que en ningún momento fue informado de que la finca no cumplía con las exigencias administrativas, y que se da cuenta de ello cuando solicita licencia para mejoras de acceso a su finca (consta en autos que solicitó licencia para dichas obras en agosto de 2008 y que le fue ello definitivamente denegado el 1 de diciembre de 2008).

Pero el conjunto de lo sustanciado impide afirmar que los acusados actuaran con el dolo penal que se exige, lógicamente, en la jurisdicción en que nos encontramos, pues los elementos que pudieran hacer dudar de su buena voluntad difícilmente pueden incardinarse como elemento típico del artículo 248.

Así, es cierto que en la escritura pública de compraventa de 10 de octubre de 2006, se recoge en su expositivo III, relativo a la situación urbanística del edificio, que la parte vendedora manifiesta que no existen afecciones urbanísticas, y que la segregación y agrupación de la que proviene la finca y la construcción se realizaron respetando la normativa urbanística vigente, lo que hemos visto que no es cierto; tampoco lo es que todas las obras e instalaciones fueron realizadas previa concesión de los oportunos permisos, pues ya henos visto que la obra nueva declarada por los acusados en 1987 lo fue previa solicitud de licencia para la construcción en una finca de extensión de 1.500 metros (no de los reales 500 m2 que son los que se venden l Sr. Jenaro y a su esposa), como apunta el testigo Sr. Vicente , que ocurrió.

Pero otras circunstancias reconducen estos extremos, y llevan a concluir que, en todo caso, de considerar la concurrencia de mala fe por parte de los vendedores, el litigio debe ventilarse en otra jurisdicción.

En primer lugar, ambas partes han admitido que se propusieron a los compradores dos precios de la vivienda, según se encargaran los vendedores o los adquirentes de la construcción de la escaleras de acceso propio de la finca, siendo que el matrimonio Jenaro - Fidela optó por hacerse cargo, ellos mismos, de esa construcción, circunstancia ésta que evidencia que, de ser los acusados, por elección de los compradores, los encargados de esas obras de accesibilidad, hubieran sido ellos lo que se hubieran encontrado con problemas en el Ayuntamiento, circunstancia que hubiera alertado al matrimonio que, ante estos obstáculos, pudiera haber decidido no comprar la vivienda. Si en el ánimo de los vendedores estuviera el de engañar, causando error, es obvio que no se habrían ofrecido, ellos mismos, a gestionar esas mejoras.

En segundo lugar, acusados y testigo han admitido que la redacción de los contratos por los que se celebraron las diferentes compraventas (de la vivienda y de la porción de terreno sobre el que se constituyó la servidumbre) corrió a cargo de los abogados del Sr. Jenaro , cuyo celo o cuidado -sobre lo que luego volveremos- hubiera significado la obtención de una mayor información urbanística, que impidiera lo finalmente ocurrido.

En tercer lugar, consta, porque así ha sido recogido en la escritura de compraventa, y reconocido por las partes, que le fue entregada al matrimonio Jenaro - Fidela la cédula de habitabilidad, requisito indispensable para su ocupación, aunque luego se constatara que era predicable del total de la finca, no sólo de la de 500 m2.

Además, obra a folio 294 el correo electrónico que envía el Sr. Víctor , responsable de las Fincas que intermediaron en la compraventa, remitido el 7 de julio de 2008 al acusado (más de un año antes de la interposición de la querella) consecuencia de una consulta que le había hecho el propio acusado en relación a unos problemas que le había traslado el Sr. Jenaro que tenía para la construcción de la escalera, mail en el que se recoge cómo el remitente se había puesto en contacto con el departamento de Urbanismo del Ayuntamiento al objeto consultar sobre la obtención de licencia para la construcción de una escalera de acceso independiente a la finca, y cómo se le había informado de que no se le pondría ninguna objeción.

En definitiva, no se ha logrado el convencimiento de este Tribunal de que en el ánimo de los acusados mediara la voluntad de crear error en los compradores, ofreciéndoles un inmueble sabedores de las dificultades administrativas de que adolecía, consiguiendo, así, un desplazamiento patrimonial a su favor, porque lo cierto es que ese inmueble existía y estaba en condiciones de ser habitado, hasta el punto de que el Sr. Jenaro , según declaró en el plenario, sigue, hoy en día, ocupándolo, habiendo conseguido un acceso independiente para la entrada a la finca, aunque no se atenga a las circunstancias y exigencias que se postularon en un primer momento. Puede admitirse, también, que la vivienda así adquirida haya visto depreciado su valor, pues es administrativamente incorrecta, pero ello, en su caso, puede ser objeto de reclamación en la jurisdicción civil, y no constituye un elemento de valoración del tipo de estafa, porque no se corresponde con la idea de perjuicio que se contiene en el artículo 248 C.P .

Pero es que no puede dejar de señalarse que todo lo constatado hubiera podido serlo, desde el principio, por el matrimonio Jenaro Fidela , pues con carácter precio a la compra, pudiera haberse informado de las condiciones y circunstancias urbanísticas de la finca que decide adquirir.

Asistimos, pues, a un quiebro en la necesaria autoprotección que debe ejercer toda persona en aquellos asuntos que pueden afectarle, un a modo de principio de autorresponsabilidad de la persona engañada.

Y es que se hace preciso valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con unas obligaciones mínimas. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado, bien por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; y 278/2010, de 15-3 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio , subraya que el Tribunal Supremo, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007, de 30 de noviembre , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Lo dicho resulta aplicable al caso que nos ocupa, máxime cundo el Sr. Jenaro puso en manos de abogados la redacción de los contratos: previo a su otorgamiento, hubiera podido verificarse el estado urbanístico y no sólo registral de la finca que se quería comprar, porque es obvio que su estado y circunstancias eran lo que se ha explicado en el plenario en el momento de la adquisición. No costa que los acusados hubieran pretendido evitar, con su comportamiento, actitudes o maniobras, que el comprador obtuviera la más completa información de aquello que quería adquirir.

Aunque recientemente atemperada la doctrina jurisprudencial transcrita (pues no pueden exigirse a la víctima comportamientos o recelos más allá de los normales en cualquier transacción) es lo cierto que informarse de todas las cuestiones administrativas que afectan al inmueble se ofrece algo lógico y prudente que no se llevó a cabo por el querellante.

No existen, pues, suficientes elementos probatorios para la imputación a los acusados de un dolo de engañar que determinara en los compradores la definitiva adquisición de la finca, lo que, irremediablemente, lleva al dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Todo lo razonado sirve para la desestimación, asimismo, de la pretensión de condena al amparo del artículo 251,2 C.P . que se propone como calificación alternativa por la acusación particular. Básicamente porque no se ha acreditado un ánimo de ocultación, ya lo hemos dicho, y porque, en su caso, la confusión en que hubiera podido hacerse caer a los adquirentes hubiera sido fácilmente despejada por una actitud más diligente del comprador en la constatación de las condiciones urbanísticas en que se le vendía la finca.

TERCERO.- Deben declararse de oficio las costas causadas ( art.240 Lecrim .), al no considerarse que la acusación particular haya obrado de mala fe en el ejercicio de acciones penales: téngase en cuenta que la querella fue admitida a trámite desde el principio y que, tras un primer auto en que se decidió el sobreseimiento, la causa se sustanció hasta la celebración del juicio oral, lo que pone de manifiesto que por el Juzgado instructor sí se apreciaban indicios racionales de criminalidad, que se han despejado en la presente sentencia y que borran cualquier duda sobre mala fe en el ejercicio de acciones por la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados David y Paulina del delito de estafa de los artículos 248 y 250,1 1 º y 6º C.P . y 251.2 C.P ., por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.