Sentencia Penal Nº 442/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 693/2017 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 442/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 693/2017, el
procedimiento abreviado 167/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería por delitos de falsedad
documental y estafa.
Es apelante D. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Dª María Dolores López González y
defendido por la Letrada Dª Begoña García-Oliva Martínez.
Son apelados Dª Juana y D. Luis Alberto , representados por la Procuradora Dª Natalia Barón Ruiz-
Coello y defendidos por el Letrado D. Rafael Lao Fernández.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Que Juana , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 9 de agosto de 2014, vendió el vehículo tipo turismo marca Jaguar modelo XF con número de bastidor NUM000 , propiedad de la mercantil Asociados Daberma, SL, a Carlos Ramón por un precio de 17.800,00 euros, haciéndole saber el hecho de que el contador del mencionado vehículo había sufrido una modificación para hacer que reflejase 109.868 kilómetros recorridos cuando, en realidad, consta que en dicha fecha había recorrido más de 221.785 kilómetros.

No consta que la acusada imitara la firma de Carlos Ramón en un contrato de compraventa diferente del firmado por aquél en el que se exponía que el kilometraje del vehículo no se certificaba y que el cliente estaba informado de que se cambió el marcador del coche y, por tanto, no se conocía los kilómetros que tenía.

No consta que en estos hechos participase Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Juana y Luis Alberto del delito de falsedad documental y de estafa que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales'.



TERCERO.- La representación procesal de D. Carlos Ramón interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a la referida sentencia. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación de la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, se turnó de ponencia y se señaló para su votación y votación el día 15 de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento origen de la presente alzada, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitada por D. Carlos Ramón ejercitaron durante la anterior instancia la acción penal frente a D. Luis Alberto y a Dª Juana , atribuyéndoles la autoría de un delito de falsedad en documento mercantil ( art. 392 en relación con art. 390.1 º y 3 del Código Penal ) en concurso medial (art. 77.1 y 3 con un delito de estafa (arts. 248.1 y 249). Se imputaba a los acusados que, actuando el primero como administrador y la segunda como representante legal de la entidad 'Asociados Daberma, S.L.', vendieron a D. Carlos Ramón un automóvil ocultándole que el cuentakilómetros había sido manipulado y que, en realidad, el coche tenía muchos más kilómetros recorridos de los marcados por aquél. A fin de asegurar dicho engaño, crearon un contrato distinto del realmente concertado, imitando en él la firma del D. Carlos Ramón y haciendo constar en el mismo que el cliente estaba informado de que el marcador del automóvil había sido modificado y que no era conocido el kilometraje real.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería absuelve a los acusados de ambas infracciones; si bien afirma que no está clara la autoría de las firmas atribuidas al comprador, sin embargo fundamenta en concreto el pronunciamiento absolutorio exclusivamente en un documento aportado por la defensa en el cual ' señala el denunciante, poniendo a la venta el vehículo en cuestión, poco días después de su adquisición que los kilómetros que tiene son los reales y no los que aparecían en el cuantakilómetros, lo que sólo nos puede llevar a la conclusión de que sabía ese hecho, y por lo tanto que fue informado de ello por la acusada, lo que nos lleva finalmente a afirmar que no hubo engaño y que por tanto tampoco hubo delito de estafa '.

Es de suponer que el documento al que se refiere es el aportado al inicio del juicio oral por la defensa como documento n.º 2, que obra sin foliar y sin unir a las actuaciones igual que el resto de la documentación aportada en ese momento por la defensa al amparo del art 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dicho documento es una copia de un anuncio de internet sobre venta de un Jaguar en el que se hace constar como kilometraje 190.000 kilómetros.

La acusación particular recurre en apelación la sentencia (no así el Ministerio Fiscal, que se aquieta al fallo absolutorio), alegando como primer motivo que se ha incurrido en nulidad de actuaciones al prescindirse de una prueba esencial y admitida previamente, cual es la pericial judicial sobre la autenticidad de las firmas.

Además, reputa nula la sentencia por falta de motivación y por incongruencia omisiva.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de nulidad alegado por defecto in procedendo , el examen revisor de las actuaciones muestra lo siguiente: a) La acusación particular propuso en su escrito de calificación provisional, entre otras pruebas, la pericial a practicar por D. Enrique , en relación al informe emitido por el mismo obrante a los folios 113 y ss.

b) El Juzgado de lo Penal admitió dicha prueba como pertinente.

c) Al inicio del juicio oral, según se comprueba mediante el visionado de su grabación, la acusación particular se interesó por la disponibilidad del perito, manifestando el Magistrado que la prueba se practicaría.

d) Llegado el momento de su práctica, en la segunda sesión del juicio, el Juez de lo Penal rechazó que la prueba en cuestión se llevara a cabo porque, según motivó oralmente, se hallaba suficientemente ilustrado.

La parte proponente hizo constar su protesta.



TERCERO.- Cuanto acabamos de evocar muestra que la práctica de la prueba fue indebidamente denegada. No sólo se trataba de una actividad probatoria admitida por el Juez a quo , sino que además resulta evidente su utilidad para la línea de defensa de la parte acusadora puesto que se trata de la prueba en torno a las firmas objeto del delito de falsedad que se está enjuiciando, y ello es aún más evidente cuando el propio Magistrado termina exponiendo en la sentencia que ' en lo referente a las firmas en cuestión no tenemos nada claro '.

Esta omisión no es subsanable ahora en la segunda instancia por la vía del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Juzgado ha dictado sentencia absolutoria sin dar credibilidad a las manifestaciones del denunciante y sí a las de los acusados, de modo que esta Sala no podría revisar esa valoración de la prueba personal, ni aun añadiendo la inmediación en la práctica de la pericial, sin vulnerar la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que ' la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad ' (en igual sentido, SS. 170/2002 , 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 y 105/2014 ; y SSTS 798/2011 , 1160/2011 , 236/2012 de 22.3 , 500/2012 , 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , 247/2014, de 3.4 , entre otras muchas). Esta doctrina ha inspirado posteriormente en gran medida la reforma del art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción introducida por Ley Orgánica 41/2015 de 5 de octubre vigente para los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 (disposición transitoria única apartado 1).

La única forma de sanar este defecto procedimental generador de indefensión es la prevista en el art.

240 en relación con el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es decir, la anulación del juicio y de la sentencia y la nueva celebración del juicio oral por Juez distinto al que dictó la resolución objeto del presente recurso, dada su contaminación procesal.

A mayor abundamiento, ha de admitirse que, como indica la parte recurrente, la sentencia no se pronuncia con el mínimo contenido de valoración de la prueba en torno al delito de falsedad objeto de acusación, delito cuya autoría material o ideal, esta última enlazada con la conocía teoría del dominio del hecho, es fundamental para la valoración de la estafa de la que se igualmente se acusa. Incluso la única fundamentación sobre el caso concreto, antes transcrita literalmente, se contradice con el relato fáctico en cuanto éste afirma que el coche había recorrido en la fecha del contrato más de 221.785 kilómetros, en tanto la fundamentación jurídica dice que los 190.000 kilómetros que informaba el denunciante cuando puso a la venta el automóvil poco después de comprarlo respondían al kilometraje real.



CUARTO.- Con arreglo a lo previsto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, declaramos la nulidad de lo actuado desde el juicio oral inclusive, debiendo celebrarse nuevo juicio presidido por Juez distinto en el que habrá de practicarse la prueba pericial de D. Enrique propuesta por la acusación particular y admitida por el Juzgado.

Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Únanse a la causa los documentos aportados por la defensa al inicio del juicio oral que se anula, que aparecen separados del expediente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.