Sentencia Penal Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 50/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00442/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: N85850
N.I.G.: 33004 41 2 2019 0000456
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Leovigildo , Ignacio , Ascension , María Cristina
Procurador/a: D/Dª PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO, PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO , PEDRO MIGUEL
GARCIA ANGULO , PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO
Abogado/a: D/Dª LUIS TUERO FERNANDEZ, IVAN CORTINA ZAPICO , LUIS TUERO FERNANDEZ , IVAN CORTINA
ZAPICO
SENTENCIA Nº 442/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos,
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 con el nº 28/2019 de Procedimiento Abreviado
(Rollo de Sala nº 50/2019), seguidos por delito contra la salud pública, contra Leovigildo , con DNI nº NUM000
, nacido en Oviedo el NUM001 de 1985, hijo de Sixto y de Clara , vecino de DIRECCION000 , sin antecedentes
penales, de estado civil soltero y de profesión empleado de la construcción, en situación de prisión provisional
por esta causa, en la que ha estado privado de libertad desde el 31 de enero de 2019; Ascension , con DNI
nº NUM002 , nacida en DIRECCION001 el NUM003 de 1986, vecina de DIRECCION000 , con antecedentes
penales, de estado civil soltera y de profesión ama de casa, hija de Saturnino y de Elisenda , en situación
de prisión provisional por esta causa, en la que ha estado privada de libertad desde el 31 de enero de 2019,
representados por el Procurador D. Pedro Miguel García Angulo y bajo la dirección letrada del Letrado D. Luis
Tuero Fernández; contra Ignacio , con DNI nº NUM004 , nacido en Santander el NUM005 de 1990, hijo de Luis
Francisco y de Fátima , de estado civil soltero, con antecedentes penales, desempleado, en libertad provisional
por esta causa; y María Cristina , con DNI nº NUM006 , nacida el NUM007 de 1997 en DIRECCION002
, hija de Saturnino y de Elisenda , vecina de DIRECCION000 , con antecedentes penales, de estado civil
soltera y de profesión camarera, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D.
Pedro Miguel García Angulo y bajo la dirección letrada del Letrado D. Iván Cortina Zapico; en los que es parte
acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede
dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Como consecuencia de un dispositivo de vigilancia organizado en el periodo comprendido entre el 26 de noviembre de 2018 y el 24 de enero de 2019 por agentes del Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de DIRECCION000 sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 , NUM009 , de dicha localidad, donde residía el acusado Leovigildo , se identificó a varias personas consumidoras de droga, que salían del inmueble en el que se ubica la referida vivienda y que portaban sustancias que aparentaban ser cocaína y heroína. A la vista de lo anterior, a las 8.45 horas del 31 de enero de 2019 se llevó a cabo, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , una entrada y registro en el domicilio referido y en sus anexos, en el curso de la cual fueron intervenidos veintiún envoltorios de plástico que contenían cocaína, con un peso de 8,15 gramos y una riqueza del 85,5%, veintiún envoltorios de plástico que contenían heroína, con un peso de 11,15 gramos y una riqueza del 38,6%, y un trozo de resina de cannabis, con un peso de 2,79 gramos.

Leovigildo era quien se dedicaba a preparar las dosis de estas sustancias y de realizar las ventas, que tenían lugar a diferentes horas del día y de la noche en el interior de la vivienda.

Asimismo, con ocasión de la referida entrada y registro se intervinieron 1255 euros en efectivo, ocho teléfonos móviles, cinco relojes de alta gama, once sobres de suero oral en polvo y varios recortes de plástico, efectos utilizados para el tráfico ilícito de drogas o provenientes del mismo.

En el mismo domicilio convivía con Leovigildo su pareja, la acusada Ascension , quien en alguna ocasión le prestó ayuda de forma accesoria y puntual en dicha actividad.

En el mismo domicilio convivían también, desde fecha que no ha quedado determinada, los acusados María Cristina , hermana de Ascension , y su pareja, Ignacio , que no consta se dedicaran a la venta de sustancias estupefacientes, ni participaran en forma alguna en esa actividad.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

La resina de cannabis es una sustancia tóxica incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961.

El precio en el mercado ilícito de la droga intervenida, en la fecha de comisión de los hechos, es de 1.775 euros si la venta se hiciera por gramos.

En la época en que tuvieron lugar estos hechos Leovigildo era adicto a la heroína y cocaína, lo que mermaba sus facultades volitivas.

Leovigildo y Ascension fueron detenidos el 31 de enero de 2019 y se encuentran en prisión provisional desde el 1 de febrero de 2019.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, en concurso con un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del mismo cuerpo legal, designando como responsables, en concepto de autores, a los acusados Leovigildo , Ascension , Ignacio y María Cristina , y solicitando que se les impusieran sendas penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5325 euros de multa, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Solicitó igualmente que se acordara el comiso de las sustancias, efectos y dinero intervenido, para que se les diera el destino previsto en la Ley Reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por delitos contra la salud pública, así como la imposición del pago de costas.



TERCERO.- Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, en concurso de normas con un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del mismo precepto, concurso que se resuelve a favor del primero de ellos. Este delito se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) ejecución, consciente de ilicitud, de alguno de los actos que constituyen el ciclo de producción, comercialización o tenencia que se describe en el tipo; b) que estos actos estén dirigidos o encaminados a la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo de tales sustancias por terceros, bien de forma exclusiva o compartida con el propio autoconsumo; c) que su objeto sean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo que, en ausencia de definición en el Código Penal, obliga a acudir a los Convenios Internacionales sobre la materia y a la jurisprudencia que, en atención a su incidencia sobre la salud, jerarquiza estas sustancias entre las que causan grave daño (como la heroína, la cocaína, la morfina y otros derivados opiáceos, las anfetaminas, el ácido lisérgico o LSD, el MDMA o éxtasis, el speed, la MDA, el GHB o éxtasis líquido) y las que no.



SEGUNDO.- La prueba practicada en el acto de la vista oral es bastante para declarar al acusado Leovigildo responsable criminalmente en concepto de autor del referido delito contra la salud pública, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran.

No es controvertido el hallazgo e incautación, en el curso de la entrada y registro que tuvo lugar el 31 de enero de 2019 en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM008 , NUM009 , de DIRECCION000 , de las sustancias estupefacientes, dinero en efectivo y resto de efectos que se relacionan en el escrito de acusación: este extremo es reconocido por el acusado Leovigildo y se ve corroborado por las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM010 y NUM011 , que participaron en la entrada y registro.

Tampoco lo es que esta vivienda constituía el domicilio del referido acusado, ni que con él convivían los otros tres acusados: Ascension , pareja de Leovigildo , María Cristina , hermana de Ascension , y Ignacio , pareja de María Cristina . Finalmente, tampoco plantea controversia el resultado de los análisis efectuados a las sustancias incautadas, a tenor de los cuales tales sustancias eran cocaína, con un peso de 8,15 gramos y una riqueza del 85,5%, heroína, con un peso de 11,15 gramos y una riqueza del 38,6%, y un trozo de resina de cannabis, con un peso de 2,79 gramos (folios 349 a 352).

Leovigildo reconoce, a preguntas del Ministerio Fiscal, ser el propietario de las sustancias estupefacientes intervenidas, pero opone que es consumidor de cocaína desde hace quince años, que también consumía ocasionalmente heroína y que no destinaba al tráfico tales sustancias intervenidas, sino al autoconsumo.

Su condición de consumidor se ve corroborada por el análisis de un mechón de su cabello efectuado por el Instituto nacional de Toxicología, del que se desprende un consumo repetido de heroína y cocaína en los dos o tres meses anteriores al 19 de marzo de 2019, fecha de corte del mechón (folios 469 y 470).

Sin embargo, es conocida la jurisprudencia que recuerda que 'cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias', que 'puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor' y que 'el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar [...], por lo que debe ponderarse si la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal' (aut o del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2019, con cita de las sentencias de 30 de noviembre, 6 de octubre y 10 de marzo de 2016 y 18 de mayo de 2010). Así, 'acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

En el supuesto que es objeto de nuestra consideración nos encontramos con que, dado que el consumo medio diario de cocaína es, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología aceptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, de 1,5 gramos y el de heroína, de 0,6 gramos, las cantidades intervenidas superan el acopio de un consumidor medio para un consumo normal durante cinco días, que es el periodo que fija la jurisprudencia a estos efectos ( auto del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, con cita de las sentencias de 23 de marzo de 2009 y 9 de octubre de 2009).

A lo anterior se han de sumar las siguientes circunstancias, que resultan de las testificales de los agentes de Policía, que ratifican el resultado de la entrada y registro y del dispositivo de vigilancia que establecieron en las inmediaciones del domicilio del acusado entre el 26 de noviembre de 2018 y el 24 de enero de 2019: 1) que la heroína y la cocaína que supuestamente destinaba Leovigildo al autoconsumo estaban distribuidas en cuarenta y dos envoltorios individuales, idóneos para su venta al por menor 2) que se hallaron útiles a su vez idóneos para cortar y distribuir la droga. Aun admitiendo, en beneficio del acusado, que los botes de amoníaco intervenidos pudieran estar destinados a preparar la cocaína antes de su consumo y, por tanto, que este producto fuera utilizado por el propio Leovigildo para fumar la droga, consta en las actuaciones que, como resultado de la entrada y registro, se localizaron también en el domicilio once sobres de suero oral, habitualmente empleado para reducir la concentración de la sustancia, y recortes de plásticos, aptos a su vez para servir de envoltorios de dosis individuales, como los que se intervinieron. La alegación de que el suero oral le había sido prescrito por un pediatra a un menor de edad (el hijo de los coacusados María Cristina y Ignacio , que convivían con Leovigildo ), no tiene más respaldo que la interesada versión de los propios acusados, a pesar de que la prueba de este extremo (y hubiera bastado con la simple aportación de la receta correspondiente o la solicitud del historial pediátrico del menor, en el que necesariamente tendría que haber quedado reflejado el episodio que habría dado lugar a que se le pautase la administración del suero) no revestía dificultad alguna, por lo que no puede dársele ningún crédito 3) que la capacidad económica de la unidad familiar en que se integra Leovigildo no guarda relación ni con su nivel de vida ni con el valor de la droga hallada en su poder. En efecto, y también como resultado de la entrada y registro, consta que en la vivienda se localizaron 1255 euros en efectivo, ocho terminales móviles y cinco relojes, además de la droga, por la que, de ser cierto que la había adquirido a terceros para su consumo, tendría que haber pagado, al haber sido efectuada la compra por dosis, 3.648 euros con arreglo a la valoración unida a las actuaciones (folios 380 y 381). A lo anterior se ha de sumar la propiedad de dos vehículos (un Opel Zafira y un automóvil de alta gama, como es un Audi Q7, cuyo precio de adquisición ascendió a 16.000 euros según el contrato de compraventa unido a las actuaciones: folio 50) y de la vivienda que constituía su domicilio, por la que tanto Leovigildo como concepción dicen haber pagado 30.000 euros.

Podemos prescindir de las anotaciones manuscritas en el dorso de las tarjetas de un determinado establecimiento de compraventa de joyas que también fueron intervenidas (folio 64 vuelto), porque no se ha traído a juicio a los encargados de tal establecimiento para corroborar si esas anotaciones corresponden a encargos de anillos, cordones y esclavas efectuados por Leovigildo o su pareja; se ha de prescindir igualmente del resultado de las gestiones efectuadas por el Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM012 y detalladas en el oficio de 22 de febrero de 2019, ya que no se ha propuesto la testifical del funcionario policial, ni la de la persona que habría servido de testaferro para la adquisición del reloj de caballero Jaguar intervenido y por el que se habría pagado un precio superior a 700 euros (folios 359 a 363). Aun así, nos encontramos con que todo lo que se ha expuesto en el párrafo anterior tendría que haber sido sufragado con los exiguos ingresos que Leovigildo reconoce percibir en concepto de salario social (640 euros mensuales) y lo que dicen ganar él y Ascension por esporádicas ventas en mercadillos, a los que dicen acudían en ocasiones acompañando a familiares.

No hay constancia de que la unidad familiar contara con otros ingresos o recursos adicionales: Leovigildo y su pareja afirman que disponían de los ahorros generados por la actividad empresarial de reciclaje a que se habían dedicado en el pasado, empresa que dicen facturaba entre 500.000 y 600.000 euros cada ejercicio y les proporcionaba unos beneficios de 50.000 a 60.000 euros anuales. Pero no solo no hay constancia de la existencia de tales ahorros (punto este que, de nuevo, podía ser fácilmente acreditado), sino que el resultado de las diligencias de averiguación patrimonial practicadas en la instrucción revela que las dos únicas cuentas bancarias de que son titulares Leovigildo y Ascension arrojan un saldo de 118,20 euros y de -90,02 euros. No conduce a otra conclusión el examen de la documentación aportada por la defensa (folios 165 a 341), de la que, antes al contrario, se desprenden datos que contradicen tal alegación: así, la declaración del IRPF de 2015 de Ascension , ciertamente, unos ingresos de explotación elevados (146.089,95 euros), pero muy inferiores a los que se pretende hacer ver se obtenían, y a mayor abundamiento tales ingresos, minorados con unos gastos de explotación igualmente altos (129.546,42 euros) y otros conceptos análogos, reducen el rendimiento neto de actividades económicas a apenas 2.666,38 euros; y el resumen anual de la declaración de IVA de ese mismo ejercicio por la actividad de 'chatarra y metales desecho', en el apartado 'Volumen de operaciones', arroja la misma cantidad de 146,089,95 euros en concepto de operaciones en régimen general. Finalmente, mueve a la perplejidad que, de ser cierto lo que se alega, Leovigildo y Ascension hubieran cesado en una actividad empresarial que proporcionaba elevados ingresos a la familia, para pasar a depender de la magra prestación social a que se ha hecho referencia y de los inciertos ingresos de eventuales ventas en mercadillos. Ninguna credibilidad puede darse por ello a los acusados en este punto. Más inverosímil aún es que, con tan reducida capacidad económica, con la que debía sostenerse la unidad familiar que forman Leovigildo , Ascension y su hijo menor de edad, aceptaran acoger en su domicilio a la familia que formaban los también acusados Ignacio , María Cristina y el hijo de estos, familia que, a su vez, no contaba con más ingresos que la minúscula pensión de minusvalía de Ignacio (unos 350 euros, según dice este) y los que pudieran derivarse de la actividad de venta ambulante que también dice ejercer María Cristina 4) que en el periodo a que se extendieron las labores de vigilancia del domicilio los funcionarios policiales detectaron la presencia de numerosas personas consumidoras de drogas que accedían al inmueble en el que se encuentra el piso de Leovigildo , desde muy temprano y hasta altas horas de la noche, e identificaron a varias de estas personas, en cuyo poder encontraron sustancias que, a la vista del resultado positivo que arrojó el Narcotest de que disponían los agentes, aparentaban ser estupefacientes.

Por todo lo anterior el Tribunal infiere que la droga intervenida, además de estar en parte destinada al consumo propio por Leovigildo , también estaba preordenada a la venta a terceras personas, con lo que el acusado obtenía un lucro y se procuraba los medios para atender su adicción. Ha de hacerse notar que el hecho de que los testigos Ambrosio , Anibal y Artemio , identificados por los agentes que intervinieron en el dispositivo de vigilancia previo a la solicitud de entrada y registro como compradores de la droga, nieguen en el plenario haber adquirido a Leovigildo (o a ningún otro de los acusados) las sustancias que se les intervinieron o haber estado siquiera en el piso de la CALLE000 no es obstáculo para la anterior conclusión, por cuanto también 'la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque el citado auto del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019 recuerda que 'esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada'.



TERCERO.- Procede analizar, seguidamente, la participación que en estos hechos hubieran podido tener los otros tres acusados, que niegan haber tenido siquiera conocimiento del ilícito tráfico de sustancias a que se dedicaba Leovigildo . Hay que recordar que, en orden a la participación delictiva en el delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, tiene declarado la jurisprudencia que nos encontramos ante un concepto extensivo de autor. Así, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 que al penalizarse 'dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto' se 'ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98).

Por ello la doctrina de esta Sala [...] ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley' ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019). Dicho de otra forma, 'en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada los convierte en autores, toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito' ( auto del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007).

Ello no obstante, ese concepto extensivo de autor no excluye la posibilidad de admitir, excepcionalmente, una forma de participación legal distinta de la autoría, como es la complicidad, 'en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino', por razones de proporcionalidad: la admisión de la complicidad 'permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de tráfico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a este un servicio auxiliar'.

Esta forma de participación se reserva a los 'actos de favorecimiento al favorecedor del tráfico', que 'no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría' (así, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019, antes citada, o la de 31 de octubre de 2012). A título ejemplificativo, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2007 relaciona los distintos supuestos que la Sala Segunda ha venido calificando de complicidad: 'a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas. d) recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación. e) facilitación del domicilio de venta y precio de la droga. f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga. g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos h) encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma'.

Ahora bien, en cualquier caso será imprescindible no solo el conocimiento de la comisión de los hechos típicos por parte del autor, sino que también deberá concurrir 'la presencia del aspecto material u objetivo de la conducta', que 'no es otro que el de la ejecución de actos con el carácter de verdadera y efectiva 'cooperación en la ejecución' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2005): en concreto, 'es necesaria, en primer lugar, la presencia de una verdadera vinculación causal entre esos actos realizados por el partícipe y la consecuencia antijurídica del actuar delictivo del autor principal. No se trata, evidentemente, de que tales actos hayan de constituir 'condicio sine qua non' para la producción del resultado penalmente ilícito, de modo que suprimidos aquellos el delito no llegaría a producirse, pues esta exigencia es propia de la cooperación necesaria y no de la simple complicidad. Pero sí que, al menos, exista entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito del autor principal'. Por eso, 'junto con el acreditado conocimiento y voluntad de colaboración en la comisión del delito, es necesario un aporte objetivo, cualquiera que fuere su naturaleza, desde el mero consejo o asesoramiento a la realización de actos materiales que, sin necesidad de ser determinante para ver cumplido el designio criminal, suponga, no obstante, un contenido auxiliador, no indiferente sino realmente eficaz, para la conducta agresora del bien jurídico penalmente protegido llevada a cabo por el autor'.

Pues bien, la prueba de cargo practicada es insuficiente para declarar acreditado que Ignacio o María Cristina hubieran realizado ningún acto de preparación, entrega o transporte de sustancias tóxicas, ni ninguna otra actuación tendente a facilitar su tráfico. No sabemos con seguridad desde qué fecha convivían en el domicilio en el que se llevaba a cabo la venta de las sustancias, ni se ha practicado prueba tendente a desvirtuar que, como afirman todos los acusados, llevaran más de unos pocos días conviviendo con Leovigildo y Ascension ; y las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM010 y NUM011 ponen de manifiesto que en la habitación que ocupaban estos dos acusados no se intervino sustancia estupefaciente o efectos relacionados con el tráfico de las mismas, sustancias o efectos que tampoco se encontraron en su poder. De ahí que ambos deban ser absueltos del delito de que han sido acusados.



CUARTO.- Sin embargo, por lo que respecta a Ascension la conclusión ha de ser distinta. Es claro que, a diferencia de Ignacio y María Cristina , está acreditado que esta acusada, precisamente por ser la pareja de Leovigildo , tenía su residencia habitual en el domicilio de la CALLE000 en el que se guardaba y vendía droga; es asimismo evidente que difícilmente podía desconocer la ilícita actividad a que se dedicaba Leovigildo , desde el momento en que tal actividad tenía lugar en el domicilio que compartían y que esa actividad, por su propia naturaleza, tenía que dar lugar a la frecuente presencia en la vivienda de los compradores de las sustancias, lo que no podía pasarle inadvertido. Partiendo de esta base, habrá de analizarse si concurre alguna circunstancia adicional que vaya más allá de la mera convivencia familiar, porque es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2018, citada por la defensa, recuerda la consolidada doctrina jurisprudencial con arreglo a la que 'no basta la simple convivencia para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito, ni tampoco basarse en el mero conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del autor del delito'.

Pues bien, aun cuando ninguno de los tres testigos ( Ambrosio , Anibal y Artemio ) propuestos por la acusación han puesto de manifiesto que Ascension les hubiera vendido droga o realizado cualquier otro comportamiento que favoreciera el tráfico, contamos en este punto con la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con TIP nº NUM013 , que ratifica el atestado y, con ello, el contenido de las declaraciones policiales que consta que Anibal y Artemio prestaron en su presencia (folios 48 y 49 vuelto), en las que ambos decían haber acudido juntos al domicilio del nº NUM014 , NUM009 , de la CALLE000 de DIRECCION000 , en donde afirmaban que adquirían habitualmente droga, y Artemio refería, en particular, 'que las personas que venden la droga son de etnia gitana, una vez un hombre y otra vez una mujer'. Aun cuando en el plenario los testigos niegan, no ya haber adquirido droga en ninguna ocasión en el domicilio referido, sino el hecho mismo de haber prestado esas declaraciones en dependencias policiales, y narran una inverosímil actuación de los agentes dirigida a obtener de ellos una falsa declaración, haciéndoles firmar lo que creían era un acta de incautación de drogas, el crédito que ambos merecen a esta Sala es nulo: hasta tal punto es así que resulta obligada la deducción de particulares para que se proceda contra ellos por delito de falso testimonio. Sentado lo anterior, la mención a esa mujer de etnia gitana que Artemio dijo a la Policía que le vendió droga en una ocasión solo puede ir referida a la única mujer de la que hay constancia conviviera con Leovigildo en el domicilio, como es la acusada Ascension .

Siendo así, y aun cuando en aplicación del principio in dubio pro reo no pueda tenerse por acreditada otra cosa distinta de esa actuación puntual, que ciertamente pudiera responder a un simple acto de facilitación del tráfico de drogas que ejercía su pareja (porque, pongamos por caso, Leovigildo se hubiera ausentado del domicilio en el momento en que el comprador se presentó en la vivienda), y no una colaboración habitual u otros actos de relevancia tal como para atribuirle la condición de autora, tal conducta determina (precisamente porque favorecía a Leovigildo , que era quien tenía el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga), su condena en calidad de cómplice del referido delito del artículo 368 del Código Penal.



QUINTO.- Concurre en el acusado Leovigildo la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal invocada por la defensa, como se desprende de las manifestaciones del acusado y su pareja, que se ven en este punto corroboradas por los resultados del análisis de cabello efectuado por el Instituto nacional de Toxicología a que se ha hecho referencia, del que se desprende un consumo repetido de heroína y cocaína en los dos o tres meses anteriores al 19 de marzo de 2019. Ello permite declarar probada la adicción de Leovigildo a las sustancias estupefacientes y, como corolario, afirmar que sus facultades volitivas estaban afectadas, al venir condicionados sus actos a la obtención de medios económicos para la adquisición de tales sustancias y así satisfacer de modo inmediato las necesidades que esa adicción le exige. Es lo que la jurisprudencia denomina 'delincuencia funcional', en la que tiene acomodo esta atenuante del artículo 21.2ª: así lo dice el Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 de abril de 2000, 7 de abril de 2001 o 18 de junio de 2007. Esta última recuerda que '[si] la adicción a las drogas es capaz de desencadenar el síndrome de abstinencia, no puede decirse que la misma sea sólo psicológica; es también física, con el efecto compulsivo que ésta genera y la consiguiente afectación de las facultades volitivas. Pero la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal no sólo está determinada por la afectación de la capacidad volitiva que acompaña normalmente a la drogodependencia sino por la menor reprochabilidad de la que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional». Por ello, constatada la adicción, su antigüedad e importancia y establecida la relación de la misma con el delito, en el sentido de que éste se encuentra en una relación de instrumentalidad con aquélla, se dan los presupuestos para la apreciación de la atenuante'; y por lo que hace a esa instrumentalidad de la actividad ilícita enjuiciada en relación con la dependencia del acusado, el Tribunal Supremo añade que 'hay que convenir que es un hecho notorio que en personas toxicómanas sin otros medios de allegar recursos, la actividad delictiva -bien depredatoria, bien de venta de drogas- se pone al servicio de su adicción y es el medio habitual para obtener la sustancia de la que dependen'.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal procede imponer al acusado Leovigildo penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La concurrencia de una circunstancia atenuante determina que estas penas se hayan de imponer en su mitad inferior (regla 1ª del artículo 66.1). En atención a la pluralidad de sustancias intervenidas (heroína, cocaína y resina de hachís), a su grado de pureza (elevado en el caso de la cocaína), a la cantidad total de droga incautada y al elevado importe de las ganancias obtenidas, como resulta del valor de los efectos intervenidos, se estima ajustado fijar la pena de prisión en los cuatro años solicitados por el Ministerio Fiscal, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la de multa en 3000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos en caso de insolvencia.

Y por lo que hace a la acusada Ascension , su condición de cómplice determina que, a su vez, se le imponga la pena inferior en grado a la que le correspondería como autora ( artículo 63 del Código Penal). Partiendo de esta base, la pena se ha de fijar en la extensión, próxima al mínimo legal y comprendida dentro de los límites previstos en el Código Penal para la suspensión de su ejecución, de un año y nueve meses de prisión, con idéntica inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, y de conformidad con lo previsto en los artículos 374 y 127 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga, dinero y aquellos otros efectos intervenidos (relojes, teléfonos móviles, sobres de suero y plásticos) que tienen la condición de medios, instrumentos o ganancias del delito, efectos a los que se dará el destino legal correspondiente, y sin que tal comiso pueda extenderse al Audi Q7, por no poder declararse acreditado que, como se afirma en el escrito de acusación, fuera utilizado para el tráfico ilícito de drogas.

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a Leovigildo el pago de una cuarta parte de las costas judiciales causadas y a Ascension el pago de otro cuarto, declarando de oficio los dos cuartos restantes.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS 1) al acusado Leovigildo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en concurso de normas con un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y TRES MIL EUROS de multa, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada CIEN EUROS no satisfechos. Se le impone asimismo el pago de una cuarta parte de las costas causadas en esta instancia 2) a la acusada Ascension , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en concurso de normas con un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone asimismo el pago de una cuarta parte de las costas causadas en esta instancia.

Y asimismo que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a María Cristina y Ignacio de los delitos de que se les acusaba, declarando de oficio la mitad restante de las costas.

Se acuerda el comiso de la droga, dinero, relojes, teléfonos móviles, sobres de suero y plásticos intervenidos, a los que se dará el destino previsto en la Ley Reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por tráfico ilícito de drogas.

Se mantiene la situación de prisión provisional, hasta la mitad de la pena impuesta, de Leovigildo , al que le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de particulares para que se proceda frente a Anibal y Artemio por si hubieran incurrido en un delito de falso testimonio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a aquel a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.