Sentencia Penal Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 179/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 179/2019.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de GRANADA, J. ORAL Rollo Nº 135/19.-
P. ABREV. Nº 188/2018, JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808743220180025754
Ponente: D. Mario Alonso Alonso
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 442-
ILTMOS. SEÑORES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Mª. Maravillas Barrales León .
D. Mario Alonso Alonso .
En la ciudad de Granada, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.-
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados, ha
visto y deliberado el rollo número 179/2019, dimanante del Juicio Oral de Procedimiento Abreviado número
135/2019 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, en virtud de recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2019, por Juan Pedro , representado/a por el/la Procurador/a Sr/
a. Pareja Gila, con la asistencia del/la Letrado/a Sr/a. Vázquez Ortega; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Granada de fecha 13 de julio de 2015, quedó obligado a pagar a Guillerma la cantidad mensual de 240 euros para alimentos de los hijos comunes, y ha dejado de abonar desde abril a septiembre de 2018, pese a contar con medios para cumplir la obligación, adeudando 1280 euros'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Pedro como autor de un delito de impago de pensiones, a ocho meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Guillerma en 1280 euros, en doce plazos el primero del 20 al 30 de julio de 2019 o entre el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'.-

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado, solicitando que se revoque la misma y se le absuelva del delito de impago de pensiones por el que ha sido condenado.-

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugna e interesa se confirme la sentencia apelada.-

QUINTO.- Recibido el procedimiento en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, se formó rollo con el nº 179/2019, se designó ponente al Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso y se señaló día para su deliberación, habiéndose observado las prescripciones legales.-

SEXTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se articula por tres motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; error en la valoración de la prueba, motivo al que viene a reconducirse el anterior, puesto que se alega que la valoración probatoria realizada por el Juez Penal en la sentencia, carece de apoyo en el conjunto probatorio practicado en el juicio oral, considerando que se ha producido un manifiesto y claro despropósito; y, por último, infracción de ley al considerar que los hechos no son constitutivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal. No obstante esta articulación del recurso que se ha descrito, el discurso impugnativo se reduce a una errónea valoración de la prueba, entendiendo el apelante que ha acreditado documentalmente la imposibilidad de pago de la pensión y, sin ninguna otra prueba que permita afirmar que sí ha tenido esa posibilidad económica de atender la obligación alimenticia impuesta para con sus hijos, ha sido condenado, aduciendo, además, que esa apreciación si se ha realizado en una serie de resoluciones dictadas por otros órganos judiciales a raíz de distintas denuncias de impago de la pensión durante otros períodos temporales, formuladas por la madre de los menores.

El recurso debe ser desestimado. El acusado apelante no discute el hecho del impago durante el período que fija la sentencia impugnada en su relato fáctico, ni la existencia de una resolución judicial firme que le obliga al pago de la pensión alimenticia. Esos dos elementos configuran objetivamente el tipo penal del art.

227 del Código Penal, en tanto que el elemento subjetivo del mismo, es el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito subjetivo se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, ya que cuando concurra una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, la voluntariedad de la conducta típica habrá de ser excluida y, consecuentemente, también la culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta, según enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001, lo que ha sido reiterado por esta Audiencia en numerosas resoluciones, de entre las que cabe citar, las número 679/2015, de 9 de noviembre, 432/2018, de 10 de septiembre y 577/2018, de 23 de noviembre, dictadas por su Sección segunda.

Por otro lado, también es criterio jurisprudencial asentado, como así recoge la sentencia apelada, que, una vez probada la falta de pago y la existencia de la obligación judicialmente impuesta o establecida en convenio, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

Es decir, debe probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios; bien de forma mediata, promoviendo el oportuno incidente de modificación de medidas, cuando la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe, hagan éste imposible de asumir; o bien, por último, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, acreditando la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que han de ser igualmente de aparición posterior al momento en que fue judicialmente impuesta la obligación.

En este caso, por más que se empeñe el recurrente en afirmar que ha existido esa acreditación de la imposibilidad de pagar y que así se ha recogido en otras resoluciones, entendemos con el Magistrado de la instancia, que no ha existido esa prueba. En efecto, la sentencia establece como período de impago los meses de abril a septiembre de 2018, período en el que no figuraba como demandante de empleo, a tenor de la certificación del Servicio Andaluz de Empleo, que él mismo ha aportado, donde consta como fecha final de uno de los períodos como demandante de empleo, el 24 de abril de 2018 e iniciándose una nueva alta en esa situación de demandante de empleo, el día 9 de agosto de 2018. A partir de ese dato, resurge la constatación objetiva del impago y esa presunción de voluntariedad del mismo que nace del conocimiento de la obligación de satisfacer la pensión alimenticia y que se ve reforzado por los hechos que constata la sentencia (satisfacción de sus necesidades de subsistencia, posesión de bienes que implican un coste mensual fijo, como es el teléfono móvil o el automóvil, etc.) el conjunto de los cuales conduce a afirmar que el impago obedeció a la exclusiva voluntad del acusado de no hacerlo y no a otras circunstancias impeditivas.

Y no empece esa conclusión, la existencia de otras resoluciones judiciales que sí hayan apreciado esa imposibilidad económica de pagar la pensión de alimentos, porque muchas de las alegadas son resoluciones dictas en fase de instrucción que han determinado un sobreseimiento provisional del procedimiento, es decir, no constatan de forma definitiva la inexistencia del delito; y otra de ellas hace referencia a otro período de tiempo diferente al que nos ocupa, siendo de observar que el acusado ha figurado como demandante de empleo durante distintos momentos temporales, en los que es posible que haya podido y pueda apreciarse la imposibilidad económica que aquí se alega y no consideramos acreditada.

Finalmente, no es posible atender la alegación de fraude en la interposición de las denuncias que imputa a la madre de los menores. Es más, debemos censurar esa alegación porque forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, la posibilidad de impetrar el auxilio jurisdiccional para la efectividad de los derechos subjetivos que se poseen, de modo que, en este caso, está en el derecho de la denunciante poner en conocimiento de los órganos judiciales cuantos impagos de la pensión lleve a cabo el acusado, una vez que se hayan producido durante los márgenes temporales que establece el precitado art. 227 del Código Penal, ya que lo hace, además de en defensa de intereses que le son propios, en salvaguarda de los intereses de sus hijos menores, intereses que también competen al acusado y que ha desconocido abiertamente con la conducta que enjuiciamos.-

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se estima procedente realizar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.- Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Juan Pedro , contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, en los autos de procedimiento abreviado número 135/2019, resolución que confirmamos íntegramente, sin realizar imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, en los términos establecidos en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.-