Sentencia Penal Nº 442/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 111/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Procedimiento abreviado nº 111/19

Diligencias previas nº 1136/18

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell (Barcelona)

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES

Ilma. Sra. Dª MERCEDES ARMAS GALVE

Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de contra la salud pública contra Fernando, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001/1966 en Villa Altagracia (República Dominicana), hijo de Gines y Elsa, vecino de Sabadell (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Armengol Freixes y representado por el/la Procurador/a Sra. De Orovio Forcano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánimedel Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días y costas, con decomiso de la sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente concurrirían las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.7º CP y de drogadicción del art. 21.2 CP

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- Sobre las 13:45 horas del día 14 de septiembre de 2018 el acusado Fernando, natural de la República Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de un establecimiento bar sito en la Plaza de España de la población de Sabadell lugar en el que proporcionó a Justino un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,17 gramos y una riqueza base de 81% (margen de error del 6%) que supone la cantidad total de cocaína base de 0,14 gramos (margen de error de 0,01 gramos) por precio de treinta euros. Dinero y sustancia que fue intervenida por una dotación policial avisada al respecto, al igual que en poder del acusado la suma total de 79,10 euros.

SEGUNDO.- El acusado Fernando no era en esa época adicto a sustancias opiáceas que comportasen alteración alguna de su facultades superiores de conocer y querer en aquellos actos, como el antes descrito, que pudieren ser tendentes a sufragar su adicción sino únicamente consumidor esporádico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.2 del Código penal, en su modalidad de tráfico.

El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP, como una de las conductas delictivas por excelencia, la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de 'peligro abstracto' y de 'resultado cortado o consumación anticipada', términos estos que empleaban también las SSTS de 2 de junio de 2010 y 1 de marzo de 2011, entre otras, y de la que significaba anteriormente la STS de 20 de marzo de 2007 que 'dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse', lo que a la par refuerza la línea jurisprudencial que considera de difícil configuración las figuras imperfectas de producción del delito (años atrás, la STS de 27 de noviembre de 1990 ya había proclamado que 'en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito').

SEGUNDO.- En el acto de juicio el acusado, admitiendo lo meridiano de su presencia en el bar (que es precisamente donde se produjo su detención), niega tajantemente la venta por su parte de sustancia estupefaciente alguna significando que fue precisamente con Justino con quien había consumido una dosis, a quien éste le había invitado, previamente a la llegada de la dotación policial.

Es la prueba testifical del expresado Justino la que resulta apta para la justificación del ilícito descrito en la resultancia, dado que los componentes de la dotación policial refieren no haber presenciado ninguna transmisión sino haber acudido al establecimiento por llamada que les informó de que se estaba produciendo una venta y referir ambos de consuno cual fue el resultado del cacheo a que sometieron a vendedor y comprador, precisando que éste hizo entrega voluntaria de la sustancia que les manifestó como recién adquirida.

La señalada versión testifical del comprador ofrece cumplida descripción de la transacción, refiriendo que no era la primera ocasión que adquiría droga al acusado y que, efectivamente, ese día la compra se verificó en el bar donde estaban ambos momentos antes de la llegada de la patrulla policial.

TERCERO.- La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína sustancia que indefectiblemente la jurisprudencia incluye en el catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba en su día la STS de 19 de junio de 2000 'ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'.

De igual forma, indudablemente, la cantidad posee la potencialidad dañina a la salud pública, sirviendo al respecto cuanto el Tribunal Supremo estableció en el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 (y ratificó el de 3 de febrero de 2005) como dosis mínima psicoactiva.

Al respecto de esto último, fue planteada por la defensa (al hilo del trámite que brinda el denominado turno de intervenciones o de cuestiones previas que regula el art. 786.2 L.E.Crim.) lo que enunció como impugnación del dictamen pericial (que, por cierto, era también propia de esa parte como propuesta en sus conclusiones provisionales y admitida como tal) pero que en su desarrollo argumental se concretaba en cuestionar la cadena de custodia.

Mediante tal locución se trata de preservar la transparencia del tránsito entre la aprehensión y su análisis, que no es otra cosa que la exacta y absoluta identidad entre lo intervenido y lo analizado. En palabras de la STS 27 noviembre 2012 'la cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye'.

No advierte este Tribunal el momento en que pudiere haberse quebrado ese tránsito diáfano entre la incautación y su análisis que la señalada parte pasiva del proceso parece radicar exclusivamente en la diferencia de pesaje. El testimonio de los funcionarios policiales (con apoyo en cuanto queda constancia documentada en autos) da razón que una vez producida la incautación se produce su pesaje. La defensa reparaba exclusivamente en el llevado a cabo en farmacia (folio 22) incidiendo en su discrepancia con aquel que tiene llegada al laboratorio oficial correspondiente (folios 80 y ss.) pero obvia que el atestado reseña otro pesaje en dependencias policiales (folio 3). En cualquier caso, la asignación del número de diligencias policiales es el determinante de la identidad de lo incautado (reseñadas a folios 16 y 17 así como en reportaje fotográfico -folios 23 y 24-) con lo analizado.

CUARTO.- Como queda enunciado en el FJ 1º este Tribunal considera que lo hechos tienen cabida en el subtipo atenuado que integró la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio.

Establece el mismo que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable' (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada, respondía sin duda a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida, de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida o incautada, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado.

De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación cabe deslindar aquellos que ponen acento en el señalado dato objetivo de los que lo hacen sobre el subjetivo.

Entre los primeros pueden destacarse últimamente la STS de 31 de enero de 2014 en referencia a 'venta aislada' y más extensamente la STS de 22 de noviembre de 2016 al expresar que 'la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'. Siendo, en fin, altamente ilustrativo cuanto proclama últimamente la STS de 22 de marzo de 2018 (con cita de la precedente STS de 11 de junio de 2012) al sentar, en cuanto a la relación entre los términos 'escasa entidad' con 'escasa cantidad', que 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho' abocando en consecuencia a la valoración global.

En el segundo grupo enunciado, en lo referente al dato subjetivo, la STS de 27 de marzo de 2017 proclamaba que 'la menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP'.

Pues bien, trasladando todo ello al supuesto sometido a enjuiciamiento cabe reparar tanto en la escasa cantidad de la droga incautada como también que no se trata de naturaleza variada o en la ausencia de actuación coordinada supraindividual.

QUINTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Fernando al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).

SEXTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Mediante este enunciado se descartan las circunstancias atenuantes sostenidas por la defensa.

Respecto de la atenuación por dilación indebida de la causa, si la doctrina casacional aludía a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de dilación indebida (existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación), la cristalización normativa, mediante la aludida L.O. 5/2010 de 22 de junio, de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años, integró en el art. 21.6 CP 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La integración en el Código sustantivo debe entenderse que no obsta, en modo alguno, perseverar con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas.

Pues bien, atendiendo a cuanto obra en la modificación de las conclusiones provisionales (presentadas por escrito como previene el art. 732 L.E.Crim.) la recensión que se efectúa en las mismas vienen en compadecerse, en suma, con la pendencia total de la causa criminal, obviando incluso los sucesivos señalamientos frustrados en este Tribunal (en fechas 22/2/2020 -esto es, algo más de dos meses desde que la causa tuvo entrada- y 26/5/2020) provocados por causas ajenas al funcionamiento ordinario del órgano judicial (así obviando que el primero de los expresados se suspendió por inasistencia de su entonces defensora). En todo caso, salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'. Nada de ello es de apreciar.

En lo referente a la drogadicción, también invocada como circunstancia atenuante, cabe reparar de entre la doctrina de casación en la STS de 11 de mayo de 2010 (que reproducen, entre otras, las posteriores SSTS de 22 de noviembre de 2012, 22 de julio y 17 de octubre de 2013) cuando establecía que 'respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Sentado su alcance debe abordarse ahora su demostración, y en este particular únicamente se cuenta (en buena medida por la conducta obstativa del acusado a atender el llamamiento a visita médico forense -constatado en la Providencia de 15/1/2019 a folio 63-) con un documento asistencial presentado al inicio de la sesión donde abundan las consignaciones propias de toda anamnesis (esto es, información suministrada por el propio interesado) sin traducción alguna en lo que resulta esencial a efectos de la imputabilidad disminuida que se pretende cual es la alteración de las facultades superiores de conocer y querer.

SEPTIMO.- La ausencia de circunstancias modificativas, una vez producida la degradación que establece el art. 368.2 CP, permite recorrer el nuevo grado en toda su extensión.

No advierte este Tribunal méritos para establecer la privativa de libertad en su mitad superior, pero sí para elevarla de su mínimo toda vez que, como queda indicado, la referida testifical significa que no se trataba del primer acto de suministro, de ahí que se establezca en dos años de prisión.

OCTAVO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta ope legisla condena en costas ( art. 123 CP).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fernando como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de VEINTE EUROS (20 €) con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá formularse ante este Tribunal para ante el Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.