Sentencia Penal Nº 442/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1353/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO DE TRABAJO MAT

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0065268

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1353/2020

Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 627/2018

Apelante: D. Epifanio

Procurador: Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ

Letrado D. JESUS CUETO FERNANDEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Teresa Arconada Viguera (Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 442 /2020

En la Villa de Madrid, a 16 de septiembre de 2020

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Doña Teresa Arconada Viguera, Doña Araceli Perdices López (Presidente) y Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 1353/2020, correspondiente al Procedimiento Abreviado 627/2018 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por supuesto delito de quebrantamiento de condena en el que han sido partes como apelante, Epifanio representado por el Procurador Dª. Mª del Carmen Olmos Gilsanz y defendido jurídicamente por D. Jesús Cueto Fernández. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dª. Nieves Fresneda Bello del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid se dictó Sentencia el día 8 de julio de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son hechos probados y así se declara;

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que al acusado Epifanio se le impuso, en virtud de auto de fecha 25/01/2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 10 de Madrid en la Diligencias Previas N º 96/2018, la prohibición de acercarse a su ex pareja Raquel, a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuentare, así como a comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento. Resolución que le fue debidamente notificada y requerido de su cumplimiento el mismo día de su dictado.

Asimismo, ha quedado acreditado que el día 30 de abril de 2018, sobre las 14:00 horas, el acusado, consciente de que incumplía la anterior prohibición plenamente vigente y con total desprecio hacia la misma, se encontraba comiendo en un restaurante sito en la CALLE000, con CALLE001, sito a una distancia inferior a 500 metros del domicilio donde se encontraba Raquel.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

Que debo condenar y condeno a Epifanio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora en representación de Epifanio se interpone recurso de apelación contra sentencia de 15.06.20 de la Juez del JP 35 de Madrid (PA 627/18), que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2 CP sin concurrencia de circunstancias, a pena de 6 meses de prisión y accesorias. Afirma que no concurrió dolo de quebrantar ni voluntad de infringir el mandato judicial. Que el ahora recurrente no niega que era conocedor de la sentencia, pero niega vulnerar la prohibición con consciente voluntad. Que su expareja se presentó con el hijo de ambos en el domicilio del acusado. Que los Policías informan que la víctima no tenía intención de interponer denuncia sobre los hechos. Que del atestado resulta notorio que fue la denunciante quien se acercó al domicilio del acusado. Alega error de prohibición invencible del art. 14.3 CP. Que es Raquel la que se presenta en el domicilio del acusado/ahora recurrente, ebria y con el hijo de 2 años. Alega infracción de ley por inaplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP. Que el acusado no provocó la situación acuciante. Que la denunciante le dijo que no tenía otro lugar donde ir. Que pretendió amparar a su hijo y a su expareja.

La Fiscal, en escrito de 07.07.20, alega que la sentencia es conforme a derecho y debe ser confirmada. Refiere el principio de presunción de inocencia. Que el recurrente realiza una valoración interesada de la prueba y pretende que la Sala la acepte sin inmediación. Que el acusado no realiza más que meras alegaciones. Que manifestó ser conocedor del mandato judicial y de las consecuencias de su incumplimiento, y aun así se mantuvo junto con la perjudicada a una distancia inferior a la impuesta judicialmente según comprobaron los agentes actuantes.

SEGUNDO.- La Juez de instancia considera el relato del acusado/ahora recurrente reconociendo en el plenario ser conocedor del auto que le imponía las prohibiciones de aproximación, de acudir y de comunicarse, de las que fue notificado y requerido, manifestando que dejó entrar a la denunciante el día anterior a su detención y al día siguiente fue con el hijo a comer a un kebab llamando la denunciante a la Policía. Que el PM NUM000 informó que procedió a la detención del acusado a menos de 500 metros de la denunciante, quien les manifestó que vivía en ese domicilio con el acusado y que el acusado se había hecho cargo de ella. Que no cabe invocar error de prohibición. Que la medida de alejamiento no era sólo respecto del domicilio de la denunciante sino también respecto de su persona. Que no ha quedado en modo alguno acreditado el alegado estado de necesidad.

TERCERO.-Procede recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuados en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuencia de lo anterior es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.- Recordada la anterior doctrina jurisprudencial hay que concluir que la sentencia recurrida no reúne los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, sino que, por el contrario, es consecuencia de una adecuada valoración de la prueba, la cual este Tribunal, al igual que el Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Efectivamente, el Título XX del Libro II del Código Penal, bajo la rúbrica genérica de 'Delitos contra la Administración de Justicia', incluye en el Capítulo VIII (artículos 468 a 471), las diversas modalidades de quebrantamiento de condena. El bien jurídico protegido ( SAP 1ª Las Palmas 20.11.15), no es otro que el recto funcionamiento de la Administración de Justicia, y especialmente la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia ( artículos 118 CE y 17.2 LOPJ), concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en las diversas etapas o estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando es evidente que al propio tiempo se están tutelando de forma indirecta los intereses de la parte o partes en el proceso que se ven beneficiados o protegidos por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el art. 57 CP en su redacción vigente. Es sabido el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25.11.08.

Tan solo, a mayor abundamiento, con p.e. la SAP 1ª Alicante 19.09.16 es de recordar que, entre otras, la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia declara al respecto que 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé ', SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.

También es dable recordar que el dolo típico del delito que ahora nos ocupa no requiere que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna, esto es, ha de concurrir conciencia y voluntad del sujeto de quebrantar ( SAP, Barcelona, 8ª, 28-6-2002 y Guadalajara, 60/1996, de 9 de septiembre de 1996), sin que se requiera un dolo específico, sino el genérico consistente en la voluntad de burlar o hacer ineficaz la decisión judicial sustrayéndose al cumplimiento de la decisión judicial, y en la conciencia o representación de los elementos objetivos del tipo ( SAP, Guipúzcoa, 1ª, 115/2006, de 30 de marzo).

QUINTO.- Recordado lo anterior, incuestionado, por incuestionable, lo es el dictado y vigencia de del auto de 25.0118 (f 68), y su notificación (f 64). La propia resolución indica lo es durante la tramitación de la causa y hasta que recaiga en la misma sentencia definitiva o resolución que le ponga fin (f 62,64), como también su vigencia (f 65).

Los PPMM informan ya al inicio de las actuaciones que el restaurante donde fue localizado el acusado se encontraba a menos de 100 metros del domicilio donde (además), residía la denunciante con el acusado (f 2).

La denunciante fue la requirente de la actuación policial, señalando que llevaba dos horas intentando localizar a su expareja, quien se fue con el hijo de ambos (f 1), informando además los agentes que la denunciante les refirió convivir en el domicilio del acusado 'de mutuo acuerdo' (sic, f 2), siendo que la denunciante no quiso declarar en fase de instrucción (f 40 ) y resultó en ignorado paradero para el acto del plenario (f 147, grabación j.o.), en modo tal que las alegaciones del acusado en el acto del plenario lo fueron novedosas, habida cuenta de que el mismo en fase de instrucción no quiso declarar (f 42), por lo que su relato amén de adolecer de corroboración, adoleció de falta de persistencia. Ello sin que proceda hacer plena abstracción de los varios antecedentes penales al mismo referidos también por quebrantamiento de condena (en 2012). Lo anterior siendo sabido que incubmit probatio qui dicit y que sobre el acusado pesa el deber de probar los hechos impeditivos y/o negativos ( ATS 2ª 13.06.03).

Para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), es igualmente sabido que los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en modo tal que la pretensión del ahora recurrente no puede prosperar, siendo que el meramente alegado error tan siquiera se atisba, ni, desde luego, en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá.

QUINTO.- El alegado error de prohibición se pretende construir por el acusado/ahora recurrente sobre la tesis de que la denunciante se presentó en su domicilio y le dijo no tener dónde ir.

Ya la STS de 29 de enero de 2009 (corrigiendo su criterio anterior establecido en STS 26.09.05), recoge la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en relación con el consentimiento de la persona en cuyo favor se acuerda el alejamiento a los efectos de valorar la existencia de un quebrantamiento por quien le pesa la prohibición de aproximación. Dicha sentencia señala al respecto que 'Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena), contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el 25 de noviembre del 2008, en la cual, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé', SSTS de 28 de enero del 2010, 2 de julio del 2014, 9 de diciembre de 2015.

En igual orden de cosas p.e. la SAP 29ª Madrid 01.09.16 señala cómo tal consentimiento resulta irrelevante para el delito de quebrantamiento de medida como declara el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que recoge expresamente que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP, lo cual será aplicable tanto si hay condena como si hay medida cautelar adoptada judicialmente.

La STS 539/2014, de 2 de julio, recuerda que ya las SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero, declararon que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. Viniendo a añadir la STS 539/2014 que 'el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2; 95/2010 de 12.2)'.

En el orden de cosas en que nos encontramos, procede asimismo recordar que el desconocimiento, o la falta de información sobre un hecho punible, no puede quedar a la discreción de su autor, y no puede basarse la apreciación del error, según dispone la doctrina ( STS 24/06/2004), solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del invocado error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

SEXTO.- Para en relación con la pretensión referida a la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad (arr. 20.5 CP), procede recordar que -como ya se dijera- las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal han de ser probadas, no bastando su sola alegación. Con p.e. SAP Madrid 19.09.08 podemos recordar a propósito de la referida circunstancia modificativa de responsabilidad criminal eximente que: 'Según reiterada jurisprudencia son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: A) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. C) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. D) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. E) Y que, ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, debiendo ser el mal que amenaza actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa, y por ello subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, siendo necesario en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.'

En el caso que nos ocupa, -reiteramos- no cabe apreciar esta circunstancia como eximente completa ni incompleta, por cuanto no ha sido objeto de una mínima acreditación, la situación de un mal grave o la necesidad de lesionar un derecho ajeno como único medio de evitar tal situación. Baste señalar que sin tampoco se haya acreditado desconocimiento o imposibilidad de acudir a cualesquiera otros recursos sociales, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando -se reitera- la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Epifanio contra sentencia de 15.06.20 de la Juez del Juzgado de lo Penal 35 de Madrid (PA 627/18 ), declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas con las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra esta resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.