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Última revisión
10/01/2022
Sentencia Penal Nº 442/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1487/2021 de 01 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 442/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100393
Núm. Ecli: ES:APM:2021:11164
Núm. Roj: SAP M 11164:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.045.00.1-2018/0005058
Procedimiento Abreviado 517/2019
Apelante: D./Dña. Lidia
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
D. JULIO MENDOZA MUÑOZ
En Madrid, a uno de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 517/2019 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 34 de Madrid, seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Lidia, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. María Bajón García, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
'El acusado, Sixto, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, sobre las 19.00 horas del día 19 de octubre 2018, mantuvo una discusión con su esposa, Lidia, en el interior del Centro de Salud sito en la localidad de Colmenar Viejo en donde reside aquélla, sin que haya quedado acreditado que con ánimo de atentar contra la integridad física de aquélla le propinara un empujón contra la puerta de la consulta, para a continuación hacer ademán de darle un puñetazo, que no llegó a impactarle.'
En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:
'FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Sixto, del delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, por el que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.'
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.
Fundamentos
1.- Por error en la valoración probatoria, al entender, dado el cauce procesal intentado, el Tribunal de Apelación podía valorar las conclusiones del Juzgador por si las mismas habían sido congruentes con las pruebas practicadas, y se ajustaban a los criterios generales de razonamiento lógico. Se expuso, al efecto, que era cierto que su patrocinada en el acto de la vista negó que el acusado le propina se un empujón, pero sí indico que el mismo, antes de entrar en la consulta, le golpeó en el costado, le profirió insultos, y que, en la consulta, le lanzó un puñetazo que logró esquivar, siendo dicho testimonio coincidente con el prestado en sede de instrucción. Se consideró, discrepando de la sentencia impugnada, que la testifical de su patrocinada si observaba los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar a tal testifical como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Se mantuvo, por otro lado, que cuestión distinta era considerar si los golpes recibidos por su patrocinada en el costado, los insultos y vejaciones de las que fue objeto, así como el intento de agresión, pudiesen ser considerados como hechos que pudieran tipificarse como constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto en el art. 153.1 CP, entendiéndose por esa representación, en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para la aplicación de dicho tipo penal basta el maltrato de obra, aunque no se originase ningún tipo de lesión, por lo que la Juzgadora debería haber dictado una sentencia condenatoria.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se dictase resolución por la que se revocase la sentencia impugnada, dictando otra por la que se condenase al acusado como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 CP, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y asimismo, al amparo de lo establecido en los arts. 48 y 57 CP, que se impusiera al acusado la prohibición de aproximarse a Dª. Lidia, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuentase, a una distancia inferior a 500 metros, y a comunicarse por ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, con privación de la tenencia y porte de armas por igual tiempo de tres años, así como al pago de las costas, o subsidiariamente, que se imponga las referidas penas en la duración que se estimase por la Sala de Apelación.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 11/06/2021 se formuló oposición al recurso interpuesto, con cita de la jurisprudencia relativa a las facultades del Tribunal de Apelación en el ámbito de los recursos interpuestos contra las sentencias absolutorias, considerándose que la prueba personal practicada en el acto del juicio oral había sido debidamente analizada y valorada por la Magistrada a quo, además de formular distintas argumentaciones en apoyo de sus pretensiones, que se dan por reproducidas, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.
Por la Juzgadora de Instancia, en la indicada sentencia de fecha 22/03/2021, tras hacer expresa referencia al derecho constitucional a la presunción de inocencia, se analizó la declaración del acusado, D. Sixto, quien negó los hechos objeto de acusación, afirmando que la denunciante, pese a su deseo que no le acompañase, se presentó en la consulta médica en contra de su voluntad, reconociendo que discutieron mientras que esperaban, así como que Lidia entró tras el mismo en la consulta, que ningún momento la médico se ausentó de la sala, negando que llegase a agredir a la que era su mujer, a la par, de señalar que la denuncia se interpuso por los problemas económicos que parecían y por la crisis de pareja que atravesaban.
Se valoró, seguidamente, la testifical de Dª. Lidia, quien afirmó que quiso bajar con el acusado porque estaba bebiendo mucho, que ese día lo había hecho, señalando que Sixto le comentó que ella no le acompañase, que le recriminó que estuviese allí, que empezó a insultarle y a darle codazos para que se fuese, añadiendo que, en un momento, dado se metió la doctora a hablar con el enfermero, y que el acusado hizo ademán de darle un puñetazo, que no le llegó a impactar porque ella consiguió apartarse. Aclaró, además, que el acusado no la empujó antes de entrar, que sólo le dio con el codo para que no pasara, y que tampoco llegó a golpearla dentro de la consulta.
Y con expresa mención de los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud el testimonio, y persistencia en la incriminación- se mantuvo que la declaración de la denunciante en el acto de la vista no reunía plenamente los requisitos citados, al no existir persistencia en incriminación en relación a sus manifestaciones en periodo de instrucción, que diferían de su declaración en el plenario, en la que insistió que el acusado, en estado de embriaguez, trataba de impedirle que acudiese a la consulta de la doctora junto a él mismo, manifestando expresamente que no le empujó contra la puerta antes de entrar, ni la golpeó en su interior.
Se analizó, igualmente, las testificales de los Agentes que depusieron en el plenario -únicamente el Policía Local núm. NUM001- quienes acudieron al centro de salud por una llamada que había un hombre en estado ebrio que estaba causando problemas. Se dijo que ambos Agentes apreciaron que el acusado estaba alterado y con síntomas de haber bebido, con actitud desafiante, pero que lograron que se marchara. Aclararon que no le detuvieron porque les indicaron que no había pasado nada, no obstante señalar que posteriormente la denunciante le llamó porque el acusado había vuelto al domicilio e insistía en entrar, precisando que no hicieron atestado, sino una minuta que pasaron a la Guardia Civil porque ningún momento se aludió a ningún tipo de agresión.
Y a la vista de la prueba practicada, fundamentalmente la testifical de Dª. Lidia, quien manifestó expresamente en el plenario que no sufrió ningún tipo de agresión por parte del acusado, que solo había discutido con ella, que la insulto, dándole levemente con el codo para que no entrará, junto a la declaración de los Agentes quienes insistieron que ningún momento y la denunciante, ni la doctora con la que se entrevistaron, les manifestaron que el acusado hubiera golpeado a Lidia, se estimó por la instancia que no habían quedado acreditados los hechos por los que se formuló acusación, procediendo al dictado una sentencia absolutoria, en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.
En efecto, y a propósito de un pronunciamiento absolutorio, ya la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18/09/2002, estableció en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, es criterio constitucional unánime que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juzgador quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)'.
La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra (STC núm. 20/12/2005). Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' porque 'la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)'.
A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas resoluciones posteriores, esto es, 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' (por todas, las SSTC núm. 40/2004, de 22/03, núm. 50/2004, de 30/03, y núm. 31/2005, de 14/02).
Por ello, cabe afirmar que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC núm. 112/2005, de 9/05), por formar 'parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC núm. 105/2005, de 9/05, núm. 111/2005, de 9/05, y núm. 185/2005, de 4/07).
Es, por tanto, jurisprudencia reiterada ( STC de 28/04/2009, 115/2008, de 29/09 y núm. 49/2009, de 23/02), la que afirma que 'en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( STC núm. 49/2009, de 23/02, y más recientemente en la STC núm. 149/2019, de 25/11).
En consecuencia, este Tribunal ad quem no puede sustituir la valoración de la prueba que realiza la Magistrada de Instancia respecto a la declaración de las partes y de los testigos, a partir de la cual, llega a una conclusión absolutoria, ni siquiera por el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ya que el Tribunal de Apelación no ha tenido inmediación en la práctica de dichas pruebas, puesto que dicha inmediación supone que las pruebas se llevan a cabo en presencia del Órgano Judicial que las valora, todo ello salvo aquéllos supuestos en los que, a partir de la valoración de dicha prueba, se llegue a conclusiones arbitrarias o irrazonables. Así, respecto al visionado de la grabación del acto del juicio oral, la doctrina ( STC de 18/05/2009) también ha señalado que el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en quien juzga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.
Este criterio fue también objeto de análisis por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la condensó en su STS de 4/06/2014, en la que llegó incluso a un punto más avanzado que el que había establecido en la Sentencia núm. 278/2014 de 2/04, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto. Tal criterio ha resultado, por último, confirmado sin ambages en la STC núm. 191/2014, de 17/11 (Recurso de amparo 293/2014) en la que se afirmó que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el Tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).
Todo lo indicado conduce también a la imposibilidad de modificar el 'factum', de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como la documental o la pericial, si existieran, pues como mantuvieron las SSTC núm. 144/2012 y núm. 43/2013, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC núm. 167/2002, al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.
El Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse en STS de 17/11/2014 en idéntico sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio'.
Esta doctrina se sigue manteniendo y afirmando desde Estrasburgo, en las sentencias del TEDH, de fecha 29/03/2016, dictada en el asunto Gómez Olmeda c. España (Demanda núm. 61112/12) y en la de 24/09/2019, en el asunto Camacho Camacho c. España (demanda núm. 32914/16), en la que, con cita de la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal, se concluyó que, pese a que la Sala de Apelación (la Audiencia Provincial) no modificó los hechos del caso, según lo establecido por el Tribunal penal en primera instancia (Juzgado de lo Penal) sino que se había limitado a redefinirlos desde un punto de vista jurídico, al condenar a quien había resultado absuelto 'sin oírlo', la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo, afirmando por ello que 'se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio', ya que 'conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Se señaló, además, en la segunda sentencia dictada que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró probado que el demandante y su abogado asistieron a la vista pública celebrada ante la Audiencia Provincial, pero observó que el examen directo, personal y contradictorio del demandante, y de determinados testigos, no tuvo lugar durante la vista, por lo que se consideró que el Audiencia Provincial realizó una valoración 'ex novo', tanto objetiva como subjetiva, de los hechos probados en primera instancia, sin que el demandante tuviese la posibilidad de ser oído para poder impugnar, tras un examen contradictorio, la nueva apreciación efectuada por la Audiencia Provincial. Se declaró la vulneración del artículo 6.1 (derecho a un proceso equitativo del convenio)'.
Este criterio es también mantenido, de forma reiterada, por esta Sección (entre otras, desde la STAP, Sección 27ª, núm. 664/2012 de 28/06), y es igualmente seguido por otros Tribunales ( TSJ de Madrid Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª, núm. 230/2020 de 8/09, SSTAP de Barcelona, Sección 22º, núm. 264/2018, de 3/04, y Sección, 7º, núm. 416/2017, de 14/06, y Castellón, Sección 2º, núm. 281/2015, de 10/11).
El sentido del precepto, parcialmente trascrito, no permite demasiadas interpretaciones, pues, según reciente jurisprudencia (ST TSJ de Madrid, núm. 183/2020, de 23/06, STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.
Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).
A mayor abundamiento, también debe precisarse que cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07), ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del precitado art. 240.2LOPJ, operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de Instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.
Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la precitada Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).
Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma 'que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla' (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).
En consecuencia, y de todo ello, solo cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juzgador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo los supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce de apelación no está destinado a suplantar la valoración por parte del Juzgador sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juzgador a quo, por la de la Parte Recurrente, o por la de la Sala, siempre que el Magistrado de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sección no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Juzgador de Instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS núm. 758/2019, de 9/04).
En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Y como también se indica en la doctrina, la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS núm. 787/2015, de 1/12).
Declaración, y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada (por todas, la STS núm. 3536/2010, de 21/05), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'. Extremos todos ellos que han sido pormenorizadamente analizados por el Tribunal Supremo, en su STS, Sección 1ª, núm. 282/2018 de 13/06, con la determinación de los diferentes matices diferenciadores a tener en cuenta en la declaración de la víctima de violencia de género como sujeto pasivo, y privilegiado.
Y en relación a los testimonios de referencia, ha de recordarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 31/2009 de 27/01) afirma que 'los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello, los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECRIM., tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado, sin más, lo afirmado por aquél a quien oyó, equivaldría a atribuir a este todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción'.
Como ya se ha hecho referencia, la Magistrada a quo expone y valora las pruebas practicadas en el acto del plenario. En efecto, tal y como se constata del visionado del soporte digital obrante en autos, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, se aprecia que las manifestaciones de Dª. Lidia no fueron consideradas por la Juzgadora a quo, a través del principio de inmediación que le es propio -del que esta Sala de Apelación carece- como mantenidas en el tiempo, a los efectos del análisis del elemento de persistencia en la incriminación, a pesar de los términos del recurso interpuesto, sobre la concreta forma de producción de los hechos objeto de enjuiciamiento, por cuanto que, a criterio de la Juzgadora a quo, la propia denunciante negó en el plenario (hora grabación 10,18 a 10,27), a diferencia de en sede de instrucción (folios 53 a 55 bis, con soporte digital obrante en autos, grabación hora 12,59 a 13,24 horas), haber sido agredida por el acusado, señalando únicamente que le 'dio levemente con el codo para que no entrara en la consulta', sin siquiera sostener tal versión ante el Juzgado, por cuanto que Dª. Lidia, al efecto, sostuvo que el entonces investigado 'le dio con su brazo en el suyo, cuando ambos entraban en la consulta de la doctora', extremos que, en todo caso, fueron negados por el acusado, D. Sixto, tanto en sede de instrucción como del plenario (hora 10,11 a 10,16), y sin que no pueda alcanzar corroboración periférica alguna a través de la testifical referencial del citado Policía Local, que únicamente pudo apreciar personalmente -auditio propio- el estado de alteración y de embriaguez del acusado, siéndole referidos los hechos controvertidos por ambas personas, pero afirmando tal testigo que no le fue comentado por nadie ningún tipo de agresión (hora 10,28 a 10,35), y sin que la doctora asistente -que consta identificada en el Parte de Asistencia Policial, de fecha 19/10/2018 (folio 41), fuese traída al juicio oral como testigo.
Por tanto, el relato de la hoy Recurrente, a diferencia de lo sostenido en el recurso, no puede considerarse que haya sido mantenido, dada la versión dada en sede policial, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM002 de la Guardia Civil del Puesto de Colmenar Viejo, de fecha 20/10/2018 (folios 2 a 4), que si fue sostenida en sede de instrucción (según el indicado soporte digital), para sostener, en la manera antes aludida, y determinada en la sentencia impugnada, que no objeto de agresión alguna, y propinarle, únicamente, de forma leve, codazos para que no entrase en el consultorio médico, circunstancia, insistimos, que fue negada por el acusado, D. Sixto en iguales sedes, al sostener que no se produjo siquiera tal acto agresivo.
Y sin que pueda alcanzarse adveración periférica, según ya se ha anticipado, según tuvo en cuenta la instancia, a través de la testifical referencial del citados Agentes de la Policía Local por cuanto que únicamente dio cuenta de los extremos referenciados por la denunciante y por el acusado - auditio alineo-, no obstante afirmar la actitud poco colaboradora de Sixto, calificándole como de 'chuleta y faltón'.
Y sin que las demás cuestiones pretendidas ante esta alzada, y sobre todo, la distinta incardinación de los hechos en un supuesto delito de maltrato, que como sostiene el recurso esta igualmente integrado en el tipo del art. 153 CP, haya sido incluso introducida en el plenario, dados los términos del escrito de Acusación Particular, de fecha 24/05/2019 (folios 146 a 148), el cual, según se constata de ese mismo visionado, fue elevado a definitivas por el Sr. Letrado de la Acusación Particular.
Ha de recordarse, al hilo de lo mantenido por la Parte Recurrente, que la doctrina (por todas, la STS núm. 22/2016, de 27/01), sobre igual cuestión sometida a esta alzada, pero ante una instancia superior -la interposición del recurso de casación contra una sentencia absolutoria, alegándose error en la valoración probatoria- mantuvo que 'la lectura de la sentencia de instancia pone de manifiesto que la respuesta del Tribunal a quo, podrá o no ser compartida por quien reivindica el castigo de la persona a la que imputa la comisión de graves delitos, pero no es, desde luego, arbitraria, ni contraria al canon constitucional impuesto por el deber de motivación de las resoluciones judiciales. No existe asomo de una motivación irrazonable o carente de fundamento lógico. Con ello se desvanece la alegada quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva', señalándose en la misma también que la sentencia sometida a la casación que 'pone de manifiesto la ausencia de elementos probatorios de cargo que respalden las graves acusaciones de la denunciante. Su testimonio es la única fuente de prueba con valor incriminatorio. Es cierto que, conforme hemos reiterado en numerosos precedentes, en sintonía con la jurisprudencia constitucional, el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30/01, FJ 4 ; 173/1990, de 12/11, FJ 3 ; 229/1991, de 28/11, FJ 4 ; 64/1994, de 28/02, FJ 5, STC 195/2002, de 28/10, FJ 4 y STC 9/2011, 28/02, FJ 9). Sin embargo, la validez potencial de esa declaración ha de superar un test de credibilidad ante los Jueces de instancia, de suerte que la carestía probatoria asociada a un único elemento de cargo, pueda ser compensada con la seguridad que proporcionan, además de los indispensables elementos de corroboración, un testimonio coherente, sin fisuras, que no suscite interrogantes acerca de la concurrencia de los elementos fácticos definitorios del tipo penal por el que se formula acusación', que es lo concretamente acaecido en el presente supuesto, pues frente a tales versiones contrapuestas, en los términos empleados en la instancia, no concurren suficientes elementos probatorios que permitan decantarse por una u otra versión sobre los hechos objeto de enjuiciamiento.
Ha de entenderse, a la par, sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante la instancia, por parte de los Tribunales ad quem, que tal circunstancia es ajena al propio ámbito del presente recurso, al depender muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones ante el Juzgador de Instancia, de la que esta Sala de Apelación adolece. Además, debe recordarse que ni el Tribunal Supremo -ni por supuesto esta Sala de Apelación- pueden legalmente exigir a los Jueces la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función del art. 741LECRIM, se consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios.
Reiterar, a su vez, que la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal consideró, de forma motivada y racional, que, en las aludidas testificales, bien directa, bien referencial, no se apreciaba la concurrencia de los indicados elementos valorativos, por los motivos y causas ya determinadas. Además, debe incidirse que la resolución recurrida cumple y satisface el canon de motivación exigido en el art. 120.3 CE, por cuanto que la sentencia expone la 'ratio decidendi' en la que fundamentó la Magistrada de Instancia su pronunciamiento absolutorio, y ello aunque la Parte Recurrente, plenamente conocedora de tales motivos, pero discrepando de los mismos, en su legítimo derecho de defensa de sus pretensiones incriminatorias, no comporta tal argumentación, pero sin que ello conculque derecho constitucional alguno, ni mucho menos, el de tutela judicial efectiva.
Planteada la cuestión como la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar ( STS 26/10/2001) que no necesariamente suponen, ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, que es lo que realmente ha efectuado la Juzgadora de Instancia, restando credibilidad - y por tanto, verosimilitud- a la testifical de Dª. Lidia frente a la declaración del acusado D. Sixto, que como antes se ha dicho, esta imbuido en el ámbito de protección del principio de presunción de inocencia.
En consecuencia, esta Sala de Apelación en los términos referidos, considera que el razonamiento de instancia es el ajustado a la realidad del elemento probatorio desarrollado en el acto del plenario, pretendiendo, en definitiva, la hoy Recurrente que este Tribunal ad quem sustituya la alcanzada por la Juzgadora de Instancia por la interesada por la propia Apelante, lo que no es factible al estar vedado a esta Sección llevar a cabo en este trámite procesal una valoración de las pruebas personales, distinta y diferente, a la realizada por aquélla, ya que en absoluto puede considerarse bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción la grabación del acto del juicio oral, a los efectos ya referidos, como ha establecido de forma reiterada la doctrina constitucional ( STC de 18/05/2009), y sin que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia, a su vez, puedan conceptuarse como irrazonable, ilógica o arbitraria ( STS 12/04/2016 y STAP Madrid, Sección 16, núm. 366/2017, de 8/06), atendiendo, a la par, que sobre tal supuesto error valorativo no se ha solicitado la nulidad de la sentencia, conforme a la doctrina antes aludida.
Todo lo cual, conlleva a la desestimación del recurso, y sin que tampoco pueda compartirse el razonamiento argüido sobre la posibilidad que por esta Sala de Apelación pueda realizar un pronunciamiento condenatorio, dada la vía mantenida en este recurso -la del error en la valoración probatoria (por todas, la STS núm. 58/2017, de 07/02)- que debe quedar excluida de esa posibilidad en este concreto cauce procesal. Por tanto, las pretensiones sometidas a esta alzada -el supuesto error valorativo- no se reduce a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo, sino que la Parte hoy Recurrente plasma su propia versión de los hechos, y realiza una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pretendiendo la modificación de los elementos fácticos reflejados en el relato de Hechos Probados, lo que no es factible de alcanzar por este concreto trámite procedimental ( STS, Sección 1ª, núm. 13/2020 de 28/01).
Por todo ello, los motivos mantenidos en el recurso han de decaer, y sin que existan otros elementos objetivos que permitan a este Tribunal de Apelación, seguir un criterio distinto al mantenido por la Magistrada de Instancia que, desde su inmediación, conforme determina el art. 741LECRIM., ha llegado a tal convencimiento absolutorio a través de un proceso racional. No se ha contado, en consecuencia, con una prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatorio, que fuese suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, expresando la Juzgadora quo las dudas que, según su inmediación, existen sobre los hechos denunciados, lo que ha llevado a no poder alcanzar un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos respecto de los que se formuló acusación.
El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Lidia,
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.