Sentencia Penal Nº 443/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 17/2007 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00443/2007

Rollo número 17/2007

Procedimiento Ordinario número 4/06

Juzgado de Instrucción número 4 de Getafe

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmas Señoras:

Doña Olatz Aizpurua Biurrarena

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Doña María Cruz Alvaro López

S E N T E N C I A Nº 443 /2007

En Madrid, a 16 de octubre de 2007

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por las Magistradas más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 10/10/2007, la causa seguida con el número 17/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 04/2006 del Juzgado de Instrucción número 4 de Getafe, por un supuesto delito continuado de violación, contra D. Ángel Jesús , nacido el día 05/10/1968, hijo de Galo y de María, natural de Quito (Ecuador), con domicilio en Getafe (Madrid) calle DIRECCION000 , nº NUM000 , piso NUM001 , con NIS nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 12/12/2006, representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada, y defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye.

Ha ejercitado la acusación particular Dª Ángela , en su propio nombre y en el de su hija menor Nuria , representada por la Procuradora Dª Mercedes Saavedra Fernández y la Letrada Dª María Isabel Ortega Nuñez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de violación, previsto y penado en los artículos 178, 179, 180.1.3º y 4º y 2 y 74.3 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Ángel Jesús , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le imponga la pena de trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de 6 años, prohibición de que se comunique con Nuria por cualquier medio o se aproxime a la misma a una distancia mínima de 500 metros por tiempo de 10 años, al pago de las costas procesales, y a que indemnice en 3000 euros a Nuria por los daños morales causados.

SEGUNDO.-La Letrada de la acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de violación, previsto y penado en los artículos 178, 179, 180.1.3º y 4º y 2 y 74.3 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Ángel Jesús , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le imponga la pena de trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de 6 años, prohibición de que se comunique con Nuria por cualquier medio o se aproxime a la misma a una distancia mínima de 500 metros por tiempo de 10 años, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice en 3000 euros a Nuria por los daños morales causados.

TERCERO.- El Letrado del procesado, en igual trámite, mostró su conformidad con las acusaciones, salvo en lo relativo a la pena de alejamiento que se interesó fuera hasta que la menor alcance los 18 años de edad, y entonces, la vista de su situación psicológica, que se establezca durante el tiempo necesario.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de violación previsto y penado en los arts. 178, 179, 180.1. nº 3º y 4º y 2 del Código Penal en relación con el art. 74.3 del mismo Texto Legal, como consecuencia de haber mantenido el culpable relaciones sexuales con penetración vaginal con su hija, aprovechándose de su especial vulnerabilidad por su edad, ya que cuando comenzó a mantener esa relación contaba con menos de 13 años de edad, y de la situación de parentesco que derivaba del hecho de que el agresor fuera el progenitor de la menor, la cual ante el temor que le generó el que su padre le advirtiera de las graves consecuencias que podrían derivarse de que dijera algo a su madre, enferma del corazón, se sometió a las prácticas sexuales que aquel le impuso, estimándose que la infracción es continuada al haberse repetido en el tiempo, aprovechando el culpable idénticas ocasiones y en ejecución de un plan preconcebido.

SEGUNDO.- Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , Ángel Jesús , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así los hechos anteriormente narrados han quedado probados en primer lugar por el testimonio de la menor, la cual atestiguó que su padre, había mantenido relaciones sexuales con ella, que incluían penetración vaginal, desde que tenía 10 años de edad hasta que cumplió los 14 años, primero semanalmente cuando sus padres no vivían juntos y le correspondía estar con él los fines de semana, y luego diariamente cuando con motivo de que sus padres volvieran a convivir, cohabitaban todos en el mismo domicilio, apuntando que como quiera que aquel le advertía de que como dijera algo, a él lo meterían a la cárcel, y su madre, que había tenido un infarto, se iba a poner enferma, tenía miedo, miedo que doblegó la ya de por si débil voluntad de una niña de diez años de cara a oponerse a las imposiciones sexuales de su padre o a recabar el auxilio de terceros. Contando este testimonio con las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación que la Jurisprudencia viene requiriendo para que el testimonio de la víctima constituya prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que la menor ha venido a mantener su relato a lo largo de la causa, no se conoce ningún tipo de razón por la que pudiera acusar falsamente a su padre, y tanto los informes médicos como psicológicos vienen a corroborar la credibilidad de su relato, además se dispone del propio reconocimiento que de los hechos imputados por la acusaciones hizo el propio procesado al inicio del juicio oral, admitiendo que eran ciertos.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Estando penado el delito violación del art. 179 del CP, cuando concurren dos de las circunstancias previstas en el art. 180 del CP , como es el caso, con la pena de doce a quince años de prisión en su mitad superior, es decir con una pena cuyo mínimo es de trece años y seis meses y su máximo la de quince años, la conceptuación del delito como continuado, determinaría que de conformidad con el art. 74.1 y 3 del CP , la pena a imponer fuera la señalada para la infracción más grave, que es la anterior, pero en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Pues bien la mitad superior de la pena comprendida entre trece años y seis meses y los quince años de prisión, tiene un recorrido que va desde los catorce años y tres meses a los quince años de prisión, por lo que la pena mínima que correspondería por estos hechos sería la de catorce años y tres meses de prisión.

Ahora bien dado que las dos acusaciones han solicitado una pena de trece años y seis meses de prisión, el principio acusatorio impide imponer pena superior a la solicitada por aquellas, lo que nos debe llevar a imponer la de trece años y seis meses de prisión, y ello porque si bien la Jurisprudencia venía admitiendo que no se producía vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se apartaba de la concreta petición acusatoria y desbordaba su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si motivaba justificadamente tal elevación, tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 conforme al cual "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", se ha producido un cambio en la línea jurisprudencial, recogido entre otras en Sentencias del Alto Tribunal como las de 12 de enero, 21 de febrero, 27 de abril y 28 de mayo de 2007 , que proclaman como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena máxima concreta solicitada por la acusación.

Asimismo y al amparo de lo autorizado en el art. 192.2 del CP que permite imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por el tiempo de seis meses a seis años, procede acordarla por el plazo máximo permitido, dado el grave daño que precisamente del ejercicio de esa patria potestad se ha derivado para le menor, y de la necesidad de impedir que se pueda reproducir en un futuro como consecuencia de su posible ejercicio.

Por el mismo motivo y para garantizar al máximo la tranquilidad y seguridad de la víctima procede, ante la gravedad de los hechos, imponer al amparo de lo dispuesto en el art. 57.1 del CP al procesado la pena accesoria solicitada por las acusaciones de prohibición de comunicar con la menor por cualquier medio o de aproximarse a la misma a una distancia mínima de 500 metros.

En cuanto a la duración de la medida, el citado art. 57.1 del CP, en la redacción dada por la LO 15/2003 de aplicación a los presentes hechos, al haber acontecido parte de ellos durante su vigencia, dispone como debe efectuarse cuando tras establecer en su párrafo primero que "los Jueces o Tribunales en los delitos (...) contra la libertad e indemnidad sexuales (...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco años si fuera menos grave", añade en el segundo que "no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave (...). En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultanea".

Siendo la pena de prisión a imponer la de trece años y tres meses, y habiendo solicitado las acusaciones que las prohibiciones lo sean por diez años, en aplicación de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo mencionado, se fija su duración en 20 años - trece años y seis meses de prisión más seis años y seis meses por la prohibición de acercamiento y comunicación -, sin que ello suponga superar la duración solicitada por las acusaciones, sino su adecuación a la forma de cumplimiento vigente en la actualidad de las pena y de las prohibiciones, que deben ser simultáneas, a diferencia del criterio existente con anterioridad a la Ley 15/2003 y plasmado entre otras en la STS de 2 de octubre de 2000 , cuando en aplicación de la normativa anterior, permitía su cumplimiento sucesivo al señalar que "ningún inconveniente legal hay para situar el inicio de esta prohibición de residencia en el momento en que termina la privación de libertad inherente a la pena de prisión, aunque debe tenerse en cuenta, para la debida seguridad de la víctima que constituye el fundamento de este precepto del art. 57 y concordantes del CP , la posibilidad de salida del establecimiento penitenciario, por ejemplo, durante los permisos carcelarios o el periodo de libertad condicional. Por ello entendemos que el tiempo del comienzo de la mencionada prohibición de residencia ha de empezar cuando comience a disfrutar de permisos carcelarios, o del periodo de libertad condicional, o se produzca la salida de la prisión por cualquier otra causa con la debida autorización. Tal y como dicen las dos sentencias de esta Sala antes citadas (las de 5.12.96 y 23.3.99 ) lo mismo que el art. 67 CP anterior, conceden al Tribunal que acuerda esta clase de pena una doble discrecionalidad que alcanza tanto a la duración de la pena como a la determinación del momento inicial para su cómputo."

Señalar por último que la petición realizada por la defensa en cuanto a la duración de estas prohibiciones - establecerla hasta los 18 años de edad de la menor, y luego fijarla en atención a su estado psicológico -no puede ser objeto de acogida, al no tener respaldo legal en el art. 57 del CP .

CUARTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, siendo asimismo de su cuenta las costas procesales, según disponen los arts. 116 y 123 de Código Penal , y el art. 240 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , preceptuando el artículo 110.3 del Código Penal que la responsabilidad civil comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso los daños morales ocasionados a la víctima quedan patentizados por el tratamiento psicológico que ha necesitado para superar la sintomatología postraumática que padecía, y porque como consecuencia de estos hechos se ha visto privada de tener una adolescencia dentro de unos parámetros de normalidad, y si bien su cuantificación económica resulta siempre difícil, en este supuesto, lo exiguo de la cantidad solicitada por las acusaciones, y que ha sido de 3000 euros, determina sin más que se deba imponer en esta cifra, impidiendo el principio de justicia rogada que rige en materia de responsabilidad civil, fijar una cantidad superior.

Asimismo la condena en costas deberá incluir las generadas por la actuación de la acusación particular al amparo del art. 123 del Código Penal y ello según el criterio jurisprudencial (STS 16-7-1998, 22-9-2000, 25-11-2005 ) que establece que la regla general debe ser la imposición de las costas de la acusación particular al condenado salvo cuando la intervención de aquella haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o cuando sus peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no acontece respecto a este delito, cuya persecución además se inicio por denuncia de la progenitora de la víctima que es quién ejercita la acusación particular.

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús como responsable en concepto de autor de un delito continuado de violación, ya circunstanciado, a la pena de trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de seis años, prohibición de que se comunique con Nuria por cualquier medio o se aproxime a la misma a una distancia mínima de 500 metros por tiempo de veinte años, prohibiciones que se cumplirán de manera simultánea a la pena de prisión, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Nuria en 3000 euros por los daños morales causados.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.