Sentencia Penal Nº 443/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 316/2007 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RP 316/07

PA 488/06

Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección XV

MADRID

SENTENCIA 443/07

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

María Pilar OLIVAN LACASTA

Francisco RUIZ JARABO PELAYO (Ponente)

En Madrid, a 26 de octubre del 2007.

La Ilma. Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 488/06 del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, seguido por un delito de hurto, en el que figura como parte apelante Felix representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Aránzazu Fernández Pérez, defendido por el Sr. Letrado D. Miguel Cobas Pascual y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo del 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 22 de mayo del 2007 que contiene los siguientes hechos probados:

«Analizando en conciencia el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 11:00 horas del día 30 de octubre del 2005, el acusado Felix , con ordinal de informática número 8001871501, nacido el día 8.09.1976, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, natural de Pakistán, circulaba con una persona que no ha sido identificada, en el vehículo marca Alfa Romeo matrícula UG-....-RT , que conducía su acompañante, por la autopista A-1, cuando a la altura de la Avenida Pío XII de Madrid, guiados por un ánimo de ilícito beneficio se aproximaron al turismo marca Toyota Secoya, con matrícula de EEUU, que conducía su propietario, Agustín , y ocupaban sus hijos y su cuñado, Manuel , colocándose a su altura y efectuándole indicaciones para que se detuviera, estacionando Agustín el vehículo en el arcén, y estacionando detrás del mismo el acusado y su acompañante.

A continuación, el acusado se dirigió a Agustín y haciéndose pasar por policía, al tiempo que exhibía una cartera con una insignia que mostraba un escudo con apariencia de oficial, le exigió que le entregara la documentación y las chaquetas que portaban tanto el referido Agustín como su cuñado, a lo que ambos accedieron, chaquetas en las previamente y a indicaciones del acusado habían guardado sus respectivos relojes marca Rolex, en los bolsillos de sus respectivas chaquetas, que entregaron en la creencia que se trataba de un agente de policía, y éste mientras simulaba registrar tales efectos, sustrajo un reloj marca Rolex Oyster rerp. Datejust de acero valorado en 1200 euros, propiedad del Sr. Agustín y un reloj Rolex Oyster Perp Datejust de acero y oro, valorado en 5189 euros, haciéndoles entrega de las chaquetas y dándose seguidamente a la fuga el acusado y su acompañante en el vehículo anteriormente citado con los efectos sustraídos.»

La resolución impugnada contiene el siguiente FALLO:

«Que debo condenar y condeno a Felix como autor responsable de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas.

Por vía de responsabilidad civil, Felix deberá indemnizar a Agustín en la suma de 1200 euros y a Manuel en la suma de 5189 euros. En ambos casos por los relojes sustraídos y no recuperados.»

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Felix se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de septiembre del 2007, siendo turnadas a la Sección 15ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 316/07, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO el día 23 de octubre del 2007, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. Francisco RUIZ JARABO PELAYO.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Felix contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, que le condenó como autor de un delito de hurto a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito.

Alega en apoyo de dicha solicitud los siguientes motivos: en primer lugar, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, porque el reconocimiento fotográfico que se realizó en dependencias policiales no contó con la asistencia letrada de Felix .

Hay que partir de la premisa fundamental establecida por el Tribunal Constitucional por ejemplo en su Sentencia de 4 de octubre de 1985 que las diligencias sobre averiguación del delito e identificación de los delincuentes no constituyen prueba de cargo y sólo se convierten en prueba al practicarse en el acto del juicio o al reproducirse en el mismo, pero para esto último será preciso que en la ejecución de la diligencia reproducida en el juicio se haya garantizado la aplicación del principio de contradicción e inmediación del órgano judicial, tal y como sucede en este caso, en el que consta en el acto del juicio oral la ratificación de las víctimas en sus respectivos reconocimientos fotográficos.

El Tribunal Supremo considera que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, sin que ello constituya un medio de prueba válido en el que se pueda basar una condena, pues esa condición sólo la tienen los reconocimientos judiciales practicados en la fase de instrucción (siempre que hayan sido sometidos a contradicción de las partes), tal y como sucede en el reconocimiento en rueda practicado posteriormente, o en la vista oral del juicio, como sucede en este caso.

El Tribunal de Casación cataloga, además, el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación pre-procesal que no se rige por lo preceptuado en el artículo 369 de la Ley Procesal Penal y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso (Sentencias del Tribunal Supremo 21-10-1999, 6-3-1997, 13-2-1999, 5-3-1999, 20-3-2001 y 25-5-2001 , entre otras).

También hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional tiene establecido repetidamente que el reconocimiento fotográfico, como diligencia policial, no puede ser por sí mismo una prueba de cargo, es decir, cuando carece de una posterior ratificación en el acto del juicio oral. La Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17 de junio , fundamento jurídico segundo, establece esa doctrina, posteriormente ratificada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 323/1993, de 8 de noviembre, fundamentos jurídicos 3 y 4; 36/1995, de 6 de febrero, fundamento jurídico 4; 40/1997, de 27 de febrero, fundamentos jurídicos 3 y 4; 172/1997, de 14 de octubre, fundamento jurídico 5 y 205/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 5 B, entre otras).

En todo caso, hay que recalcar que dicho reconocimiento fotográfico, incluso para el caso de admitir a efectos dialécticos que adolece de alguna anomalía (y ya hemos establecido que no es así), no envilece el resto de pruebas, puesto que la identificación de Felix no se produjo como consecuencia de dicho reconocimiento, sino como consecuencia de su detención tras haber cometido un hecho similar de forma prácticamente idéntica, tres meses después, tal y como consta en el atestado 1241. A raíz de esa detención la policía contactó con Agustín , quien realizó un reconocimiento fotográfico y después un reconocimiento en rueda.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación se basa en un supuesto error en la apreciación de la prueba, negando los hechos que se le imputan, y poniendo en duda los reconocimientos efectuados por las víctimas. Sin embargo, la valoración de las pruebas efectuada por la sentencia de instancia es plenamente válida, y presenta un discurso lógico y coherente con el resultado de las pruebas que esta Sala comparte.

Y no cabe lugar a error alguno, puesto que las pruebas en contra de Felix son concluyentes: Felix fue detenido tres meses después conduciendo el mismo vehículo que el reseñado por Agustín en su denuncia. Fue reconocido fotográficamente (folios 25 y 29) y si bien manifestaron en ese momento algunas dudas, fue porque llevaba gafas de sol mientras ejecutó los hechos. Sin embargo, en el acto del juicio fueron tajantes al afirmar su seguridad en el reconocimiento. Por otra parte, en el reconocimiento en rueda que consta en los folios 139 a 142 ambos señalaron inequívocamente a Felix , por lo que poca discusión puede haber al respecto. Y por último, cuando fue detenido llevaba insignias con el escudo constitucional, otra con el escudo de Aragón, y troquelada la palabra "POLICIA ", tal y como declaró el agente NUM000 , coincidente con la descrita por las víctimas y que utilizó Felix para hacerse pasar por policía. Además, las declaraciones han sido plenamente coincidentes entre sí, mostrando la misma versión desde la denuncia inicial, no guiadas por ánimo espurio alguno, totalmente creíbles y claramente incriminatorias contra Felix .

TERCERO.- Como tercer motivo de apelación alega indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal, desdoblando este motivo en otros dos. En el primero de ellos sostiene la inaplicabilidad del precepto citado por no haberse acreditado la preexistencia de los efectos sustraídos. Respecto a la no acreditación por el denunciante de la preexistencia de los efectos que dice le fueron sustraídos, debemos señalar que en el procedimiento abreviado el legislador deja a la voluntad del Juez Instructor integrar la preexistencia de la cosa que se dice sustraída cuando éste tuviera duda sobre la misma (artículos 762.9 y 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En este proceso el juez instructor no lo considera necesario y ello bastaría para desestimar el motivo esgrimido pero no obstante, la existencia de los relojes sustraídos queda perfectamente determinada por la declaración de los perjudicados y testigos, declaraciones que se han mantenido íntegras y sin modificación alguna durante todo el procedimiento. Así en fase de instrucción y a presencia policial Agustín describe minuciosamente en su denuncia las características de ambos relojes, reiterando la descripción en el reconocimiento fotográfico (folio 25) y mencionándolos nuevamente en la declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 143). Tiffany Louise Brenninkmeijer por su parte hace una descripción idéntica en el reconocimiento fotográfico (folio 29) mencionándolos nuevamente en la declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 144), describiendo una mecánica comisiva plenamente coincidente con la descrita por su marido. Declaraciones que aparecen ratificadas en el acto del plenario por ambos, y que se constituyen como la primera prueba acreditativa de la preexistencia de los objetos sustraídos tal y como señala el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo contradicha tal prueba en ningún momento por prueba en contrario, lo que determina la desestimación de este motivo.

En segundo lugar, impugna la valoración pericial de los relojes que consta en el folio 168. Es cierto, como afirma la sentencia recurrida, que la impugnación no se ha hecho en momento procesal oportuno, pues de haberse hecho así sería precisa la comparecencia del perito al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Este criterio se manifiesta acorde con la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional por ejemplo en las Sentencias 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988 , entre otras. En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 tiene declarado que no puede olvidarse que pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal. Y en la Sentencia de ese mismo Tribunal Constitucional 24/91 , se dice que el único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al Perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o, como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo o haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado.

Y si bien es cierto que el dictamen pericial no vincula al Juez, en este caso ha estimado correcta dicha valoración, sin que igualmente aquí tampoco resulte contradicha tal prueba por prueba en contrario, lo que determina la desestimación de este motivo.

CUARTO.- En el cuarto motivo de oposición se recurre contra la pena impuesta, ya que a su juicio resulta desproporcionada con relación al hecho cometido, puesto que la sentencia de instancia impone la pena máxima posible.

En efecto, el razonamiento de la sentencia apelada y tras establecer que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es el siguiente: "Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 66.6º del Código Penal , atendiendo a la pena prevista en el artículo 234 del Código Penal para el delito de hurto (prisión de seis a dieciocho meses), a las circunstancias concurrentes en los hechos y en el propio acusado, se estima ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 18 meses de prisión con las correspondientes accesorias legales."

Como se aprecia la sentencia no motiva cuáles son esas circunstancias tenidas en cuenta para determinar la pena, y teniendo en cuenta que se impone la máxima posible, se debería haber explicado el fundamento de esa punición máxima. Conocemos las circunstancias de los hechos porque han sido explicados y analizados, pero no por qué la sentencia de instancia estima los mismos como susceptibles de recibir el máximo castigo previsto en el artículo 234 del Código Penal . Y no conocemos, sin embargo, qué circunstancias concurren en Felix . Los hechos no revisten una especial gravedad en sí mismos considerados, y no constando circunstancias especiales en Felix , es estima más correcta una pena intermedia de prisión de 1 año.

QUINTO.- El quinto motivo de apelación denuncia infracción de las normas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito. En primer lugar vuelve a mencionar la falta de preexistencia de los efectos sustraídos, punto tratado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia y al que nos remitimos. En segundo lugar sostiene que el Sr. Manuel , otra de las víctimas, no ha comparecido para reclamar los perjuicios sufridos. Sin embargo, el artículo 109 del Código Penal es taxativo al respecto, al determinar que la comisión de un delito o falta obliga a reparar el daño causado, sin condicionar tal reparación a la reclamación de la víctima. Es más, el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro y determinante al afirmar que "aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera expresa y terminante". No constando en este caso esa renuncia expresa, la indemnización establecida a favor del Sr. Manuel es plenamente correcta.

Alega por último que Agustín manifestó en el acto del juicio que ya había sido indemnizado por la compañía de seguros por este robo. La Jueza de instancia, cuando el Letrado de la defensa preguntó al denunciante por dicha indemnización del seguro (minuto 29:24 de la grabación), declaró la pregunta impertinente. Tal rechazo a la pregunta por la Juez se estima plenamente acertado por tratarse de una pregunta irrelevante, pues el hecho de que exista un seguro no puede beneficiar a Felix . Todo responsable de un delito o falta debe indemnizar los perjuicios ocasionados, por lo que el ahora recurrente debe indemnizar a Agustín . Si éste ya ha sido indemnizado a su vez por la compañía de seguros, tal cuestión debe ser ajena a Felix afectando exclusivamente al ámbito contractual entre el denunciante y su compañía de seguros, siendo tal relación materia ajena al presente procedimiento. Sostener lo contrario conllevaría el absurdo de considerar al acusado como beneficiario del seguro concertado por Agustín , eximiéndole de la preceptiva indemnización por daños y perjuicios por la mera existencia del seguro. Y no hay que olvidar que pese a todo Agustín sufre un perjuicio económico, en primer lugar por el pago de las primas del seguro que ha venido costeando ante la posibilidad de que precisamente se produzca un hecho como el acaecido, y en segundo lugar por el aumento que sufrirán sin lugar a dudas las primas futuras como consecuencia de la indemnización satisfecha por el seguro. En cualquier caso hay que recalcar el hecho de que Felix no puede ser en modo alguno beneficiario de un contrato de seguro concertado para prevenir riesgos como los que precisamente él ha protagonizado.

En su consecuencia, se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la resolución impugnada en los extremos citados, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Felix contra la sentencia dictada el día 22 de mayo del 2007 por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 488/06 , revocando la misma exclusivamente en el sentido de determinar que la pena a imponer a Felix es la de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.