Sentencia Penal Nº 443/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 931/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00443/2008

Apelación RP 931-07

Juzgado Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 160/07

DPA 388/05 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer BIS de Madrid

SENTENCIA Nº 443/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

Dña. PILAR RASILLO LOPEZ

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 160/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante EL MINISTERIO FISCAL y como apelado D. Abelardo, y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 21 de mayo de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "UNICO.- El día 14 de octubre de 2005, sobre las 22,00 horas, se suscitó una discusión cuya causa y circunstancia se ignora entre Abelardo, mayor de edad y su compañera sentimental Penélope en el domicilio de ambos sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, discusión cuya causa y circunstancias no han quedado acreditadas.

Posteriormente por los servicio médicos se detectó que Penélope presentaba una contusión facial con equimosis palpebral del párpado superior e inferior del ojo derecho y fractura no desplazada del tabique nasal lesiones cuyas causas y circunstancias no han quedado acreditadas y que precisaron únicamente una primera asistencia facultativa, tardaron en curar 15 días de los cuales ninguno estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

No ha quedado acreditado, que el acusado privara a Penélope contra su voluntad de utilizar el teléfono móvil, así como el teléfono fijo o ausentarse del domicilio libremente por los motivos que posteriormente se expondrán.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO a Abelardo del delito de maltrato y coacciones en el ámbito familiar que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieren acordado sobre la persona y patrimonio del acusado.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por EL MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 3 de marzo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en vulneración del principio de tutela judicial efectiva, concretado en el artículo 24 de la Constitución española, por indebida no valoración del testimonio de referencia, al desestimar totalmente la posible validez como prueba de cargo del testimonio referencial de los familiares de la víctima, que acudieron al lugar de los hechos, tras ser avisados por ella, que se acogió a la dispensa legal de declarar contenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no habiéndose cumplido ni en motivación ni en valoración las exigencias derivadas de la doctrina constitucional y la jurisprudencia aplicables, lo que puede ser calificado de incongruencia intra petita, ocasionando indefensión a dicha parte, por lo que solicite se declare la nulidad de la sentencia, o, alternativamente, que la Sala se pronuncie sobre el fondo del asunto, acordándose señalar vista para la apelación en la que se reciba declaración a los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, petición que ya ha sido desestimada por esta Sala, por Auto de cinco de septiembre de dos mil siete .

Dada la pretensión deducida por el recurrente, resulta preciso iniciar el examen del recurso interpuesto enunciando la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio; 189/2003, de 27 de octubre; 192/04, de 2 de noviembre, 65/2005, de 14 de marzo, 338/2005, de 20 de diciembre, y 11/2007, de 15 de enero , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , tal como este Tribunal ha señalado ya, al rechazar la petición de que se reiteren en esta alzada las pruebas testificales que se verificaron en el acto del juicio oral, en el Auto a que hacíamos referencia en el párrafo inicial del presente fundamento jurídico, y cuyos argumentos damos aquí por reiterados.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004 , entre otras

SEGUNDO.- En el presente caso no se advierte ninguno de tales defectos, puesto que, aún cuando el Ministerio Fiscal invoque vulneración de la tutela judicial efectiva, por falta de valoración de la prueba testifical practicada, inmotivación de la sentencia, o incongruencia intra petita, todo ello no es sino la construcción artificiosa de la motivación de impugnación de la sentencia que, del examen del contenido del escrito, no revela sino una simple y clara discrepancia del recurrente respecto de la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia.

Y así, no es cierto que el Juzgador no valore el testimonio prestado por la hermana y el cuñado de la denunciante en el acto del juicio oral, y que no razone tal valoración en la sentencia, por cuanto en el fundamento jurídico segundo enuncia, precisamente, el juicio de valoración de tales testimonios, sino que lo hace en sentido bien distinto al pretendido por el recurrente, entendiendo que puesto que no han presenciado los hechos no puede su testimonio de referencia estimarse que reúnen valor incriminatorio para constituir prueba de cargo válida, suficiente y de la entidad necesaria que desvirtúe el principio de presunción de inocencia.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 Mar. 1994 , en su fundamento jurídico cuarto, decía, refiriéndose al testimonio de referencia, que «en el momento actual, no hay duda de la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de la condena penal. Este Tribunal ha reconocido en las anteriores resoluciones (se refiere a TC S 217/89, TC S 303/93 y TC A 25/94 ) la admisibilidad del testimonio referencial, estableciendo que constituye uno de los actos de prueba que los órganos judiciales pueden tomar en consideración como fundamento de la sentencia condenatoria.»

No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que "el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -"audito propio"-, o lo que otra tercera persona le comunicó -"audito alieno"-". Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que "igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba de referencia es "poco recomendable" -y de ahí el "justificado recelo jurisprudencial" sobre ella (Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 )-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e incluso cuando los funcionarios de Policía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero "deben tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada".

Y, en consecuencia, compártase o no, la valoración del testimonio de referencia efectuado por el Juzgador de instancia, lo que sí resulta es conforme a la doctrina constitucional y la jurisprudencia enunciada, y el proceso de inferencia de la misma se advierte como suficientemente razonado, y plenamente razonable, de forma que no puede entenderse producida ninguna de las infracciones procesales que se invocan, y, mucho menos, que haya generado al recurrente indefensión alguna.

Ello, además, porque aún cuando este Tribunal advierte que el Juzgador ha efectuado una aplicación excesivamente extensiva de la dispensa de declarar que en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga a determinados parientes, por cuando la relación de pareja análoga a la conyugal que justificaría tal extensión, ya no concurría en el momento del juicio oral, lo cierto es que el recurrente no ha cuestionado, siquiera, tal extensión, ni ha solicitado, en consecuencia, que se diera lugar a su testimonio en el plenario, no pidiendo, tampoco, en ningún momento la lectura de sus declaraciones ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, con la asistencia e intervención de las partes, ni ha interesado que constara el cuestionario de las preguntas que a su derecho interesaba formularle, de forma que, al no ser objeto de incorporación en modo alguno durante el desarrollo del juicio oral, sin que conste oposición, objeción o protesta alguna por su parte, no puede reprochar en esta alzada que no hayan sido valoradas como prueba de cargo por el Juez a quo, puesto que en ningún momento fueron introducidas al debate contradictorio propio del plenario, no teniendo, en consecuencia, valor probatorio incriminador.

Así pues, no existe ninguna de las vulneraciones pretendidas por el Ministerio Fiscal en la sentencia, ni cabe, conforme a la doctrina constitucional expresada en el fundamento jurídico precedente, que este Tribunal pueda entrar a sustituir al Juzgador de instancia en la valoración de medios probatorios de carácter personal, cuya apreciación requiere inmediación, si, como en este caso, no incurre aquél en conclusiones ilógicas o incoherencias que demuestren error patente.

El recurso debe, pues, desestimarse.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, con fecha veintiuno de mayo de dos mil siete , en el Procedimiento Abreviado nº 160/07, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.