Sentencia Penal Nº 443/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 28/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 2ª

Rollo 28/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 29/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. Dª MACARENA MIRA PICÓ

En Tarragona, a 31 de Octubre de 2008

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 1 de Reus por un presunto delito contra la SALUD PÚBLICA, contra Bartolomé , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en prisión provisional por esta causa, siendo representado por el Procurador Sr. Colet Panadés y defendido por el Letrado Sr. Rocamora Borrellas; contra Jose Manuel , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en prisión provisional, representado por el procurador Sr. Gracia Marías y defendido por el letrado Sr. Amigó Bidó; contra Gabriel , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en prisión provisional, representado por la procuradora Sra. Yxart y defendido por el letrado Sr. González Bordas; contra Ángel Jesús , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en prisión provisional, representado por la procuradora Sra. Yxart y defendido por el letrado Sr. González Bordas; contra Vicente , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en prisión provisional, representado por el procurador Sr. Farré Lerín y defendido por la letrada Sra. Fernández Camafort; contra Pedro , mayor de edad, cuyas circunstancias personales obran en la causa, en prisión provisional, representado por la procuradora Sra. Pallach Olivé y defendido por la letrada Sra. Fernández Camafort; contra Francisco , mayor de edad, cuyas circunstancias personales obran en la causa, en prisión provisional, representado por la procuradora Sra. Castro Fondevila y defendido por la letrada Sra. Martínez Martínez; contra Juan Ignacio , mayor de edad, cuyas circunstancias personales obran en la causa, en prisión provisional, representado por el procurador Sr. Elias Arcalis y defendido por la letrada Sra. Martínez Martínez; contra Carlos Jesús , mayor de edad, cuyas circunstancias personales obran en la causa, en prisión provisional, representado por la procuradora Sra. Pallach Olivé y defendido por el Letrado Sr. Saéz de Santa María y, contra Javier , mayor de edad, cuyas circunstancias obran en la causa, en prisión provisional, representado por el procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el letrado Sr. Sánchez Gavin, actuando como acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña SAMANTHA ROMERO ADÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto del artículo 368 inciso segundo en relación con el art. 369.1.6ª y 370.3º del Código Penal del que consideraba autores a los acusados, solicitando para los acusados la pena de 5 años y seis meses de prisión, multa de 17.247.360 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Para los acusados Pedro y Carlos Jesús interesa, al amparo de previsto en el art. 89 CP , la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el territorio por período de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

Asimismo interesa el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida conforme a lo previsto en los arts. 374 y 127 CP .

TERCERO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos como petición principal. Subsidiariamente, interesaron todos ellos se estimara la participación de los acusados en los hechos como cómplices de conformidad con lo previsto en el art. 63 CP .

Asimismo, la defensa del Sr. Ángel Jesús interesó se apreciara en su defendido la eximente completa prevista en el art. 20.1 CP y subsidiariamente la incompleta del art. 21.1 CP, aplicando la pena inferior en dos grados.

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, siendo oídos los acusados Moushin y Hame acerca de la petición de expulsión formulada contra ellos por el Ministerio Fiscal, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

Se declara probado, atendiendo al resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral:

El día 7 de Enero de 2008, sobre las 23 horas, los acusados Bartolomé , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación administrativa regular en territorio nacional, indocumentado, con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM001 de Mataró, sin antecedentes penales, Jose Manuel , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación administrativa regular en territorio nacional, titular del NIE NUM002 , con domicilio en la C/ DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 - NUM004 de Vic, sin antecedentes penales, Gabriel , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación administrativa regular en territorio nacional, indocumentado, con domicilio en la C/ DIRECCION002 , nº NUM005 de San Hilari de Gerona, Ángel Jesús , mayor de edad, natural de Marruecos, con situación administrativa regular en territorio nacional, titular del NIE NUM006 , con domicilio en la C/ DIRECCION003 , nº NUM007 , NUM008 , Bloque NUM003 de Montornés del Vallés (Barcelona), condenado en sentencia firme de fecha 6 de Julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Melilla , como autor de un delito de robo con fuerza, en el que se le concedió el beneficio de suspensión de la condena por un período de dos años y en sentencia firme de fecha 3 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Melilla , como autor de un delito de robo con fuerza, en el que se le concedió el beneficio de suspensión por un período de 3 años, Vicente , mayor de edad, natural de Marruecos, con situación administrativa regular en territorio nacional, titular del NIE NUM009 , con domicilio en la C/ PLAZA000 , nº NUM005 , puerta NUM010 , de Montornés del Vallés (Barcelona), Pedro , mayor de edad, natural de Marruecos, con situación administrativa irregular en territorio nacional, indocumentado, con domicilio en la C/ DIRECCION004 , nº NUM011 , NUM012 - NUM001 , de Badalona (Barcelona), sin antecedentes penales; Francisco , mayor de edad, mayor de edad, natural de Marruecos, en situación administrativa regular en territorio nacional, titular del NIE NUM013 , con domicilio en la C/ DIRECCION004 , nº NUM011 de Badalona (Barcelona), sin antecedentes penales, Juan Ignacio , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación administrativa regular en territorio nacional, titular del NIE NUM014 , con domicilio en la C/ DIRECCION005 , nº NUM005 - NUM001 de Sant Hilari de Gerona, Carlos Jesús , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación irregular en territorio nacional, indocumentado, con domicilio en la C/ DIRECCION006 , NUM008 - NUM008 de San Hilari de Gerona, sin antecedentes penales y Javier , mayor de edad, natural de Marruecos, en situación administrativa regular en territorio nacional, indocumentado, con domicilio en la C/ DIRECCION007 , nº NUM015 , NUM001 - NUM001 de Mataró (Barcelona), fueron sorprendidos por los agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A), cuando se encontraban en la playa de la Almadraba, en compañía de otras personas no identificadas que, huyeron del lugar ante la presencia de los agentes de la autoridad, dispuestos en una fila, a modo de cadena humana, descargando 104 bultos, en forma de fardos, habitualmente utilizados para el transporte de Hachís, que iban pasándose unos a otros, desde la embarcación semirrígida, de entre 10 y 14 metros de eslora y varios motores fuera borda, que previamente había conducido los fardos hasta la playa, hasta la arena donde los depositaban en montones.

Cuando los agentes de la autoridad, irrumpieron en el lugar, a la orden de "Alto, Guardia Civil", parte de los sujetos que fueron avistados realizando labores de descarga, huyeron en todas direcciones, logrando escapar algunos de ellos, siendo detenidos los acusados, quienes tenían sus ropas mojadas.

En el lugar, junto a los 104 bultos en forma de fardos, fueron halladas, garrafas de gasolina, aceite y comida.

Las labores de descarga de los fardos de hachís llevadas a cabo por los acusados, se realizaron con la finalidad de ser destinadas a la distribución y venta a terceros.

El peso bruto aproximado de los 104 bultos en forma de fardos cuyo contenido resultó ser hachís, era de 3.120 kg, los cuales ascenderían en el mercado a un valor de 4.311.840 euros.

El peso neto total de las muestras, extraídas de los fardos y, remitidas al laboratorio oficial para su análisis, es de 2,120 Kg (dos kilos y ciento veinte gramos), los cuales alcanzarían un valor en el mercado de 2.929,84€.

El acusado, Ángel Jesús , está diagnosticado de una psicosis esquizofrénica unida a un déficit intelectual límite. La psicosis diagnosticada puede producir un deterioro de las funciones psíquicas y, si bien, no ha podido determinarse que el día de los hechos sus facultades intelectivas y/o volitivas estuvieran anuladas, sí se considera que se encontraban disminuidas al tratarse de una patología crónica que provoca en el Sr. Ángel Jesús que sea una persona influenciable, con poco sentido crítico, capaz de discernir el bien y el mal en cuestiones básicas, e incapaz de comprender el alcance de sus actos en un episodio violento.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a analizar el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio debemos abordar las cuestiones previas planteadas por los letrados de los acusados Bartolomé y Jose Manuel . Así, el letrado del Sr. Bartolomé impugnó el análisis de la droga efectuado por el Instituto de Toxicología así como el contraanálisis. En el mismo sentido, el letrado del Sr. Ángel Jesús , incidió en el hecho de que el acta levantada por la Sra. Secretaria refiere un peso aproximado, desconociéndose dónde están los fardos, ni si se han destruido, al no constar acta de destrucción de la sustancia incautada. Concluyen, las defensas que se ignora el peso que tiene la droga y, estiman, que cuando la acusación sostiene que el peso de la sustancia asciende a 3.120Kg, se refiere, en todo momento, a un peso aproximado.

La STS 409/2005, de 24 de Marzo , al analizar la capacidad probatoria de los dictámenes elaborados por los laboratorios oficiales, dispone: "En el mismo sentido la STS 16.4.2001 (RJ 2001 10290 ) citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

«... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 (RJ 2000 8792 ), son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (sSTS de 1 de diciembre de 1995 [RJ 1995 8968], 15 de enero de 1996 [RJ 1996 74] y 6 de junio de 1997 [RJ 1997 4593 ] entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 [RTC 1990 127], 24/91 [RTC 1991 24 ]) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (SSTS 5.5 [RJ 1995 4495], 30.1195 [RJ 1995 9637], 23 de enero y 11 de noviembre [RJ 1996 8196] y [RJ 1996 8247] de 1996 )».

La jurisprudencia de esta Sala también ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal sino material (SSTS 31.10.2003 [RJ 2003 7990] y 23.3.2000 [RJ 2000 3475 ]). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS 7.3.2001 (RJ 2001 1928 ), cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados, y la STS 140/2003 de 5.2 (RJ 2003 2050 ), que textualmente dice:

«La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega», añadiendo que «... de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 4/7/2002 (RJ 2002 8537), 5/2/2002 (RJ 2002 4525), 16/4/2001 (RJ 2001 10290 ), la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dice la STS de 7 de marzo de 2001 (RJ 2001 1928 ), por citar un ejemplo: «debemos señalar que una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas»".

Pretenden las defensas desvirtuar el análisis y contraanálisis de la sustancia intervenida a partir de la denuncia de irregularidades en el modo en el que se practicó el pesaje de la droga y, en la destrucción de la misma.

Así, esta Sala no alberga duda alguna, pues así consta del acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Reus, en funciones de Guardia (Folios 3 a 5) y se desprende, a su vez, del acta de depósito obrante al folio 59 del atestado, que, de la sustancia aprehendida en la playa de la Almadraba, fueron recogidas muestras aleatorias a las que se les atribuyó una numeración. Pero es más, el Sargento Primero con TIP NUM016 , abundando en lo anterior, manifestó en el acto de juicio haber estado presente en el acto de muestreo y pesaje de la sustancia, ofreciendo a la Sala cumplido detalle del modo en el que se procedió durante la práctica de la diligencia, manifestando al Tribunal que la totalidad de los fardos incautados fueron abiertos y se comprobó que, la sustancia que contenían todos ellos era análoga, realizando una primera prueba con narcotest que dio resultado positivo a Hachís.

Asimismo, estimamos acreditado que las muestras extraídas se remitieron al Instituto de Toxicología para su análisis y, así se desprende del folio 420 de las actuaciones donde se hace constar: "En cumplimiento de su petición, adjunto remitimos nuestro Dictamen 340/08" (en el mismo sentido folio 424) y, fundamentalmente, del folio 427 en el que consta el acta de recepción de la sustancia en la que claramente se identifica el número de procedimiento, concretamente Diligencias Previas 182/08, la fecha de entrega y se especifican el número y peso de las sustancias entregadas, constando la firma del encargado de la entrega por parte de la Unidad Aprehensora, funcionario J-08503-C, así como la recepción por parte de los Técnicos del laboratorio oficial.

Finalmente, debemos señalar que la perito que intervino en el acto de juicio reconoció haber analizado las totalidad de la sustancia que le fue remitida, concluyendo que la misma era hachís.

En síntesis, de lo anterior, no se aprecia vicio intrínseco alguno en el dictamen practicado ni, en el contraanálisis posterior, que conduzca a su invalidación como prueba apta para ser tomada en consideración por la Sala. Se trata ahora de determinar si, la existencia de las irregularidades invocadas por las defensas, en el proceso de destrucción de la sustancia, pueden suponer la invalidación del dictamen.

El párrafo segundo del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone:

«Sin embargo, podrá decretarse la destrucción, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende. Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad. Lo conservado estará siempre bajo la custodia del órgano judicial competente».

Sobre el control judicial de la sustancia intervenida se ha pronunciado la STS 7 de Febrero de 2007 : "Así en cuanto a la falta de control judicial por ser una unidad administrativa la que custodió la sustancia, pesó y analizó la misma, es de señalar que tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas el Convenio Unico de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3/2/66 , y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/71 , ratificados por España, obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias cuando son decomisadas, siendo su creación un medio para impedir que las drogas tóxicas circulen por dependencias públicas distintas a las previstas para ello (SSTS. 1259/2002 de 3.7, 19.3.2001, 6.7.88 ). Y esto es lo que la Policía hizo en el caso presente entregando la sustancia ocupada al correspondiente órgano administrativo a quien está encomendada su custodia, sin que la demora en la entrega y el tiempo que la droga tardó en ser realizada -a la que la Sala expresamente se refiere y encuentra justificación en base al oficio del folio 2061 en que se da cuenta de la situación de colapso tanto en los almacenes policiales como de la propia Dependencia de Sanidad-, pueda inferirse que la cadena de custodia no quedó garantizada.

En relación al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 338 LECrim , es conveniente recordar que ya en la sentencia 782/1997 de 2.6 , decíamos que la destrucción de la droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim , constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis que es lo que el recurrente parece pretender.

En la sentencia 12.7.99 se afirma que la destrucción de la droga sin la previa audiencia del interesado o de su representante legal, supone una infracción de las previsiones legales que solo adquiere relevancia cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado. Y en las sentencias 29.6.95, 20.1.2000 y 3.7.2002 se recuerda que la operación de destrucción no es una diligencia de prueba sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción, especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos del art. 338 estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados.

En el caso presente si bien la parte manifestó en su día la operación a la destrucción de la droga, acordada mediante resolución de 1.4.2004 (folio 2327) debidamente notificado a la parte, se aquietó con la misma no formulando recurso ni alegación alguna en orden a la necesidad de que se tomarían muestras para posibilitar ulteriores análisis, y es doctrina jurisprudencial que no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC 199/86 de 26.11 [RTC 1986 199], 68/92 de 8.4 [RTC 1992 68], SSTS 27.1195 [RJ 1995 8955], 9.3.98 [RJ 1998 2346 ])".

La sustancia intervenida, según consta en el acta obrante al folio 59 de las actuaciones, fue trasladada desde la playa de la Almadraba hasta la Compañía de Reus (Tarragona), donde se depositó a disposición de la Autoridad Judicial, constando expresamente en el acta que dicha sustancia permanecería depositada en dicho acuartelamiento hasta su destrucción. Asimismo, en el folio 49 de las actuaciones, consta cómo la fuerza actuante solicita la destrucción de la droga después de la extracción de las muestras correspondientes, acordándose por auto de fecha 15 de Enero de 2008, obrante a los folios 211 y 212 de las actuaciones, el libramiento de oficio en el que se autoriza a la fuerza actuante para el traslado de la sustancia intervenida al laboratorio de drogas para su análisis, quedando muestra suficiente para un eventual análisis posterior y la destrucción de la totalidad de la sustancia. Posteriormente, consta el libramiento del oficio acordado (folios 218 y 220), en los que aparece una rúbrica junto a lo que parece ser el número correspondiente a una Tarjeta de Identificación Profesional, concretamente, J-08503-C, coincidente con el número de la Tarjeta de Identificación Profesional que obra en el acta de recepción (folio 427).

Asimismo, consta a los folios 223 y 224, en relación con los folios 84 a 124, que la resolución en la que se acuerda, entre otros pronunciamientos, destruir la totalidad de la sustancia, fue notificada a las entonces letradas de los imputados, sin que aquéllas recurrieran la resolución ni adujeran nada en contrario, lo que, unido al hecho de que las muestras conservadas han permitido la realización de un nuevo análisis, impide considerar que se haya producido indefensión alguna.

A este respecto, debemos reiterar, como hace la resolución transcrita, que no puede alegarse indefensión cuando la misma tiene su origen en la inactividad, desinterés, negligencia o impericia del quien dice haberla sufrido o de los profesionales que les defienden o representan.

Finalmente, estimamos que el modo en el que se realizó el pesaje de la sustancia no tiene trascendencia alguna al efecto de invalidar lo análisis efectuados y, ello, por cuanto que, lo relevante es que se procedió a la apertura de todos los fardos y a la toma de muestras aleatorias de los mismos que fueron remitidas para su análisis.

Por todo lo anteriormente expuesto, desestimamos los motivos de impugnación alegados y entendemos que los dictámenes realizados no adolecen de vicio alguno que los invalide, considerándolos pruebas aptas para ser valoradas por la Sala.

SEGUNDO.- Tras la prueba practicada en el acto de juicio resulta que, los acusados sostienen como versión exculpatoria común que, el día de los hechos, se les aproximó un ciudadano marroquí, afirmando alguno de los acusados que lo conocía del pueblo, especificando algunos de ellos, que el referido ciudadano marroquí llegó al lugar donde éstos se encontraban en un Mercedes negro u oscuro y les ofreció trabajo. El trabajo ofrecido por esta persona no identificada afirman algunos que era para cargar fruta, otros señalan que les ofreció trabajo en la obra y otros que no se lo preguntaron, pero que pensaba que era en la fruta.

Coinciden todos ellos en afirmar que no le dieron importancia al hecho de que esta persona se acercara a ellos ofreciéndoles trabajo y, sostienen, que es muy común en la comunidad marroquí que los empresarios se acerquen a los lugares frecuentados por éstos y les ofrezcan trabajo.

También coinciden en señalar que ésta persona les condujo a un lugar en el que se reunieron con otras personas que allí se encontraban y que, fue en ese momento, cuando empezaron a sospechar que la actividad que iban a realizar podría ser ilícita. En ese instante, algunos afirmar que trataron de huir, otros que se negaron a realizar la actividad, pero nuevamente coinciden en manifestar que la persona que les ofreció trabajo y, otros que le acompañaban, les obligaron a realizar la actividad de descarga de los fardos, empujándoles hacia el agua y, amenazándoles.

Esta versión de los hechos contrasta con lo manifestado por los agentes de la autoridad que intervinieron en las presentes actuaciones. Así, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM017 manifestó que, el día de los hechos cuando patrullaba por las inmediaciones de la Playa de la Almadraba alrededor de las 23 horas, observó una furgoneta que circulaba como si se hubiera perdido en la Urbanización. Afirma el Agente que, el referido vehículo le resultó sospechoso porque no era de la zona y, lo afirma, porque conocen la misma, y le pareció que el vehículo presentaba características similares a los utilizados habitualmente para el alijo. Como consecuencia de lo anterior, relata el agente, decidieron reforzar la vigilancia, apostándose en la playa y, observaron cómo en la misma había un grupo de gente que se encontraba junto a un montón de garrafas. Instantes después, afirma el testigo, oyeron el sonido fuerte de una embarcación, característico del tipo de lanchas utilizadas para el desarrollo de esta actividad y, observó, cómo se acercaba la embarcación y, cómo las personas que se encontraban en la playa, estaban dispuestas en hilera y se pasaban los bultos de unos a otros, depositándolos en la playa, al lado de las garrafas.

Señala el testigo que, posteriormente y, ante la actividad que estaban observando solicitó apoyo a la Central y llegaron más agentes. En el momento de su intervención en la zona, afirma el agente que, llegaron al lugar al grito "Alto, Guardia Civil", comenzando a dispersarse las personas que allí se encontraban descargando y cada uno de los agentes se dirigió hacia los que se dispersaban.

Afirma que en el lugar vieron fardos, gasolina, ropa mojada, aceite y comida y, añade que, cuando gritaron: ¡Guardia Civil!, la embarcación salió mar adentro, a toda velocidad.

Describe la embarcación, como una lancha semirrígida, de 10 ó 12 metros de eslora, en la que viajaban tres personas. Afirma que vio perfectamente los motores y asegura que es una embarcación de las que habitualmente se utiliza para este tipo de actividad.

Sostiene el testigo que el grupo de personas que vio estaba perfectamente organizado, no observando a ninguna persona que estuviera siendo forzado ni intimidado sino que observó organización, nadie les dirigía, cada uno se dispuso a realizar su función.

Si bien inicialmente el agente afirmó que las personas que se encontraban realizando labores de descarga eran diez, posteriormente, a preguntas de los letrados de las defensas, manifestó que no lo podía asegurar y que, si en el atestado constaban más personas, era más fiable lo que constaba en el atestado que lo manifestado en el acto de juicio, atendido el tiempo transcurrido.

Finalmente, manifiesta que, entre las 23 horas y las 23:30 horas no perdió de vista la playa. Afirma que todas las personas que estaban en la playa realizaban labores de descarga y describe, cómo, primero colocaron los fardos en un montón y, luego, los llevaron a otro montón y, esta actividad era desarrollada por la misma gente.

Asimismo, asevera que la furgoneta que observó tenía capacidad para cargar los fardos intervenidos.

Por último, si bien manifiesta que no puede reconocer a los acusados como los sujetos que detuvo, afirma, con rotundidad, que todos los detenidos estaban en el grupo de descarga.

En el mismo sentido se pronuncian los Agentes de la Guardia Civil NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 , cuando afirman que acudieron en apoyo de sus compañeros y observaron cómo un grupo de personas se encontraba en la playa descargando fardos (20 ó 30 personas, manifiesta el GC NUM018 ), y aseveran, con rotundidad, que las personas que ellos detuvieron eran las mismas que se encontraban descargando los fardos, si bien, especifican que, al darles el "alto", empezaron a desperdigarse en todas direcciones, logrando escapar algunos de ellos.

Asimismo tanto el Agente con TIP NUM019 , como los agentes NUM019 y NUM020 afirman haber visto al embarcación, especificando el primero de ellos, que la embarcación tenía entre 12 y 14 metros de eslora y unos tres motores, pero esto último no lo puede asegurar. Por su parte, el agente NUM021 , refiere que no pudo ver la embarcación pero sí oyó el ruido de motor.

Todos ellos coinciden en aseverar que no observaron la existencia de ninguna persona que dirigiera al grupo ni que llevara a cabo conducta alguna amenazante o intimidatoria, sino que, vieron a un grupo perfectamente organizado en el que cada uno realizaba sus funciones.

Por otra parte, el agente NUM018 reconoce a Pedro como la persona que él detuvo en el lugar. Afirma que los detenidos estaban a 5 metros de la orilla y con los fardos en la mano.

Todos ellos manifiestan haber visto los fardos, si bien, no pueden especificar cuántos había, sí señalan que se trataba de una importante cantidad. También refieren haber visto garrafas de gasolina y aceite.

Por último, la agente de la Guardia Civil con TIP NUM022 , manifestó que acudió al lugar en apoyo de sus compañeros. Afirma que cuando ella llegó al lugar, la descarga de la droga ya se había producido, pero afirma que vio el alijo y que este era grande. Señala que realizó una batida con su compañero para tratar de hallar a los que habían huido y, señala, que encontraron a 4 de ellos, a escasos metros de donde estaba el alijo, en una zona boscosa situada al lado de la playa, y con la ropa mojada.

La Sala, tras el resultado de la prueba practicada, considera probado que los acusados el día 7 de Enero de 2008 se encontraban en la Playa de la Almadraba descargando los fardos que, previamente, había conducido hasta el lugar una embarcación y, llega a esta convicción, tras dotar de credibilidad a la versión ofrecida por los agentes de la autoridad quienes, con total rotundidad han aseverado que, todas las personas que ellos detuvieron en el lugar, se encontraban realizando la descarga de los fardos, relatando, cómo, en el momento de su intervención, se encontraban con los fardos en la mano, al tiempo que, en el acto de juicio, uno de los agentes, reconoció al acusado Sr. Pedro , como la persona que él detuvo.

Nos ofrece credibilidad la versión de los agentes no sólo porque todos ellos coinciden en su relato sino, además, porque no existe circunstancia alguna que permita dudar de la versión que éstos ofrecen, ni móvil espúreo alguno que desvirtúe su versión, ya que, tanto acusados como testigos, manifestaron en el acto de juicio que no se conocían con carácter previo a que tuvieran lugar los hechos.

Asimismo, consideramos desvirtuada la versión exculpatoria de los acusados cuando afirman que les amenazaron e intimidaron para llevar a cabo las tareas de descarga, al afirmar los agentes que intervinieron en la operación que, hasta que se dio la orden de intervenir, observaron a un grupo de personas perfectamente organizado, en el que cada uno se dedicaba a realizar sus funciones, dispuestos en hilera, a modo de cadena humana, pasándose unos a otros los fardos desde la embarcación hasta la playa, donde los dejaban en montones. Todos ellos coinciden en señalar que no observaron a ninguna persona dirigiendo al grupo ni tampoco en actitud intimidatoria o amenazante respecto de los demás.

Debemos partir del hecho de que, cuando se trata de operaciones de tráfico a gran escala, la infraestructura clandestina que se constituye al efecto exige una organización jerarquizada y, por lo tanto, responde a la lógica que existan jefes y subalternos. También responde a las máximas de experiencia, que organizaciones que se mueven al margen de la legalidad y que pretenden perpetuar su ilícito proceder obteniendo la máxima eficacia y beneficio en todas sus operaciones, extremen las medidas de seguridad y escojan a las personas que coadyuven al buen fin de la operación dentro de un círculo de confianza, por lo que, no resulta creíble, como sostienen los acusados, que fueran captados sin más, por un sujeto al que no conocían y, lógicamente, no les conocía a ellos.

Consideramos acreditado que la sustancia contenida en los fardos intervenidos es Hachís y así se desprende del dictamen obrante a los folios 425 a 427 y del posterior contraanálisis efectuado, ratificados en el acto de juicio por la perito, atendida la circunstancia de que, tal y como obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial (folios 3,4 y 5) se recogieron muestras aleatorias de los fardos ocupados, especificando el Sargento de la Guardia Civil con TIP NUM016 , que afirmó haber estado presente durante la realización del muestreo y pesaje de la sustancia, que todos los fardos intervenidos fueron abiertos, observándose que la sustancia contenida en todos ellos era de análogas características, dando resultado positivo a hachís tras la prueba efectuada con el Narcotest y, de ellos, se extrajeron muestras aleatorias que fueron remitidas al Laboratorio Oficial para su análisis, constando expresamente esta circunstancia en el acta levantada por la Sra. Secretaria.

A este respecto señalar que, la perito manifestó, en el acto de juicio, que analizó la totalidad de las muestras remitidas y que el resultado en todas ellas fue que la sustancia analizada era hachís.

TERCERO.- El delito contra la salud pública previsto en el art. 368 y ss CP precisa para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos de carácter objetivo y subjetivo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

A los acusados les fueron intervenidos en su poder un total de 104 fardos con un peso bruto aproximado de 3.120 Kg, convicción alcanzada tras analizar los elementos objetivos descritos en el fundamento jurídico anterior, que constatan ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es hachís, sustancia perjudicial para la salud.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

En tercer lugar, al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados ( SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

Así, conforme a lo anterior, los indicios de los que se infiere que la sustancia se hallaba preordenada al tráfico son que la sustancia intervenida es Hachís, sustancia prohibida, según se ha expuesto anteriormente, en una elevada cantidad, dispuesta en 104 fardos, no constando acreditado que los acusados tuvieran un hábito de consumo que les supusiera adicción a la sustancia intervenida, reconociendo Jose Manuel , según el informe médico forense elaborado en fecha 17 de Septiembre de 2008, ser consumidor ocasional de cannabis, circunstancia ésta que, no permite apreciar en el mismo, una situación de drogodependencia. Hábito de consumo que, en el presente supuesto deviene intrascendente, atendida la importante cantidad aprehendida.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa la apreciación en el presente supuesto del subtipo agravado del artículo 369.6ª CP relativo a la notoria importancia y extrema gravedad del art. 370.3º CP .

STS 224/2007, de 19 de Marzo al analizar el tipo agravado del art. 370.3º , dispone: "En relación a la primera infracción de Ley denunciada, esta Sala ha reconocido que el carácter indeterminado del concepto «de extrema gravedad» -antes de la reforma de la LO 15/2003 (RCL 2003 2744 y RCL 2004, 695, 903)- suscitó la critica de la doctrina y la preocupación de la jurisprudencia (SSTS 309/2005 de 8.3 [RJ 2005 7472], 343/2003 de 7.3 [RJ 2003 2815], 2292/2002 de 29.11 [RJ 2002 1427], 1095/2001 de 17.7 [RJ 2001 6498 ]), en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa y por ello se ha defendido una interpretación cuidadosa y restrictiva de la mencionada expresión legal y si bien no cabe distinguir a estos efectos entre drogas «duras» y las que no afectan gravemente a la salud, aunque naturalmente las cifras diverjan según la naturaleza de cada sustancia (SS. 4.2.98 [RJ 1998 938], 13.11.2001 [RJ 2001 10327], 3.12.2002 [RJ 2003 544], 22.9.2003 [RJ 2003 7526 ]), en la concreción de estos aspectos generales, caracterizadores de la extrema gravedad, los precedentes jurisprudenciales han sido particularmente exigentes en los casos en los que solamente se ha considerado la cantidad de drogas que no causan grave daño a la salud (SSTS 14.3.95 [RJ 1995 3943], 21.197 [RJ 1997 325], 6.6.97 [RJ 1997 4867], 24.10.2000 [RJ 2000 8794 ]).

Esta Sala en sentencias como la 343/2004 de 12.3 (RJ 2004 1607), y 1954/2000 de 1.3 (RJ 2001 1914 ), señaló que la extrema gravedad prevista en el subtipo hiper-agravado del art. 370 , se construye, no solamente sobre el aspecto meramente cuantitativo de la droga ocupada, aunque indudablemente es preciso partir como primer dato para el análisis, de la cantidad aprehendida por relación a las cantidades por encima de las cuales opera la agravación de notoria importancia; junto a este primer dato inicial, habrá que añadir el porcentaje de componente tóxico y la potencial capacidad de llegar a un mayor número de consumidores por lo que entraña un mayor riesgo para la salud pública; otros datos a tener en cuenta serán la posible concurrencia simultánea de varias agravaciones de las previstas en el art. 369 CP .

Es un dato de experiencia -siguen apuntando aquellas sentencias- que en estos casos la existencia de una organización viene a ser un presupuesto casi imprescindible. Otro dato sería el uso o empleo de medios especialmente idóneos y complejos para este tráfico, y por tanto dada la naturaleza clandestina de la red, la especial complejidad tendente a su opacidad, ocultación y a burlar su persecución.

Por todo ello, la extrema gravedad no es sólo extrema cantidad, y ello en garantía de la no vulneración del principio in dubio pro reo y del respeto a los principios de seguridad y legalidad, de exigencia más cuidada en casos en los que, por decisión del Poder Legislativo, la precisa determinación de ciertos elementos normativos del tipo -como ocurre en el art. 370 - quedan, en su determinación a la decisión judicial, y, singularmente, a la de esta Sala casacional en su papel de último intérprete de la legalidad ordinaria en materia penal (SSTS 1884/99 de 30.12 [RJ 1999 9455], 791/95 de 19.6 [RJ 1995 4827], 128/98 de 4.2 [RJ 1998 938], 1954/2000 de 1.7 [RJ 2001 1914], 29.11.2001 [RJ 2002 1427], 14.5.2002 [RJ 2002 5675], 22.9.2003 [RJ 2003 6203]).

Es cierto que parte de esa problemática ha quedado solventada, tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003 (RCL 2003 2744 y RCL 2004, 695, 903), que en el art. 370.3 , da una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de «extrema gravedad», en materia de trafico de drogas, al decirse que «se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP ».

La jurisprudencia es unánime al estimar que la aplicación del tipo hiperagravado del art. 370. 3º del CP exige, no sólo la aprehensión de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha situado en 1000 veces más de la cantidad establecida para la apreciación de la agravante de notoria importancia que, en el supuesto que nos ocupa, partiendo de la cantidad de 2,5 Kg de Hachís en la que se sitúa la notoria importancia, sería 2.500 Kg, sino la existencia de una organización.

Las máximas de experiencia nos permiten aseverar que, operaciones de tráfico en las que se mueven importantes cantidades de sustancia ilícita exigen una gran infraestructura, compuesta de medios personales y materiales. Indicio de la existencia de esa infraestructura u organización clandestina es el uso de determinados medios materiales como buques o embarcaciones u otros medios sofisticados que doten de operatividad a la red y aseguren la clandestinidad y la efectividad de las actividades ilícitas.

Pues bien, en el presente supuesto, la cantidad aprehendida se sitúa en un peso bruto aproximado de 3.120 Kg.

Las defensas de los acusados han cuestionado el pesaje de la sustancia al señalar que se parte de un peso bruto aproximado, no constando el peso neto de la sustancia. El motivo que invocan debe ser estimado y así se recoge en la STS nº 7810/2007, de 3 de Diciembre y en las STS 1439/2005, de 21 de Marzo y 966/2006, de 5 de Octubre.

La STS de 3 de Diciembre de 2007 , en su Fundamento Jurídico Quinto, estima la alegación de aplicación indebida del art. 370.3º CP y, señala: "En el presente caso nos encontramos con un cargamento de hachís de 73 fardos que alcanzaron un peso bruto de 2.336 Kg, según aparece al folio 11 de las diligencias previas. Sólo habría de apreciarse esa agravación del art. 370.3º por extrema gravedad en cuanto a la cantidad (inciso 1º ) si el peso neto de hachís hubiera sido superior a los 2.500 Kg, conforme al criterio de multiplicación por mil de la cifra requerida para aplicar el art. 369.1.6º al que acabamos de referirnos, que es, repetimos de 2,5 Kg para esta clase de sustancia estupefaciente, según reiterada doctrina de esta Sala a partir del acuerdo tomado por el pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de Octubre de 2001 "

No obstante lo anterior, nada obsta a la aplicación de tipo agravado de notoria importancia.

A este respecto, resulta de sumo interés el análisis de la STS154/2007, de 1 de marzo, en la que se recoge la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, relativa a los requisitos que deben ponderarse en la aplicación de tal agravación cuando se trata de importantes cantidades de hachís. Dicha sentencia dispone E :"Debe quedar muy claro que el principio activo del «cannabis activa» es el T.H.C. o tetrahidrocanabinal, que se encuentra en todas las plantas de las que procede el haschís, de manera que si la sustancia en cuestión es haschís, necesariamente tendrá siempre un componente de T.H.C. Ahora bien, la riqueza de THC de cada planta, al ser elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a su consideración como droga (sentencias de 20 de mayo [RJ 1993 4194], 11 de junio [RJ 1993 5103] y 30 de septiembre de 1993 [RJ 1993 6913], citadas en la de 17 de marzo de 1994 [RJ 1994 2334 ]), siendo sólo transcendente en función de la interpretación teleológica del precepto, su condición de sustancias prohibidas y su capacidad de lesión del bien jurídico protegido -la salud-, lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa.

Conviene reiterar, también, que el haschís, como derivado del cáñamo índico o «cannabis sativa» es distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos. La sustancia activa del hachís, o THC, es el tetrahidrocannabinol, obteniéndose la droga de un exudado resinoso sacado de determinadas partes de la planta, resina vegetal que, una vez prensada y seca, se prepara en forma de tabletas similares a las pastillas de jabón. La «calidad» del producto, si de establecer el grado de toxicidad se trata, teóricamente variará en razón a la sustancia activa indicada. El también denominado «cannabinol» se encuentra en proporción variable según el clima del lugar o según la propia naturaleza de la planta. Se viene indicando como contenido medio porcentual de THC el 8 % de la planta. Más concretamente se establece esa concentración entre el 2 % y el 10 %. Reglas que tienen su importancia si algunos llegan a la atipicidad del hecho cuando el tráfico se operó respecto de planta con un porcentaje de «cannabinol» inferior a ese 2 % (en el supuesto presente estaba en el 3'43%).

En esta línea, no podemos dejar invocar la STS de 6 de junio de 2000 (RJ 2000 5245 ) cuando, al abordar un reproche como el presente en el que se denunciaba la indebida aplicación del art. 369.3 CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ) por no constar probada la concentración del pincipio activo THC en las pastillas de haschís objeto de tráfico ilícito, declaraba que la Sentencia de esta Sala, de 20 de noviembre de 1997 (RJ 1997 7994 ), evocando las de 6 de noviembre de 1995 (RJ 1995 8017) y 30 de octubre del mismo año (RJ 1995 7918), nos recuerda que, «a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o «cannabis sativa», son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite) y por ello esta Sala ha optado por establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica, no en consideración a la sustancia activa, sino en relación con las diversas modalidades ya mencionadas.

Por ello una consolidada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 11 de octubre (RJ 1996 7572) y 1 de marzo de 1996 (RJ 1996 1893); 13 de febrero (RJ 1997 1174), 3 de marzo (RJ 1997 1819), 23 de julio (RJ 1997 5783) y 12 de septiembre de 1997 (RJ 1997 6711 )- estima que, para la apreciación de la agravación específica de notoria importancia en las sustancias derivadas de la «cannabis sativa», ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilogramos para la griffa o marihuana, un kilo para el hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, ponderando las circunstancias de cada caso, entendiéndose que la concentración de tetrahidrocannabinol, es diversa en cada una de las modalidades mencionadas, y así, el porcentaje de concentración del principio activo, se estima entre el 0,4 y 4% en la griffa o marihuana, y entre el 4 y el 8% en el hachís, y el 5 y 12% para la resina (Sentencia de 6 de septiembre de 1999 [RJ 1999 7380 ]).

Y concluía: «Puesto que en este caso se trataba de haschís y la cantidad superaba los dos kilogramos de peso, se aplicó debidamente el subtipo de notoria importancia (art. 369.3º del CP )».

Es claro, como señala la S 14-06-2001, núm. 1140/2001 , que la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de «notoria importancia» pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aún cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del «cannabis sátiva» la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la «pureza» de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12, 5 kilogramos para la griffa, 2, 5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).

Cuando la cantidad de hachís intervenido es muy elevada se aplica la agravante de notoria importancia aunque no se haya determinado la concentración de THC, pues en estos casos aún cuando la ausencia del dato del porcentaje de principio activo se interpretase en beneficio del reo, «ello sólo supondría que la sustancia pasaría de hachís a griffa o marihuana por su menor contenido de THC, en cuyo caso la notoria importancia se aplica, según reiterada jurisprudencia, a partir de los cinco kgs (hoy 12, 5), por lo que la apreciación de la agravante específica habría sido también legalmente correcta», (sentencia 1729/2000, de 6 de noviembre ).

Y sólo, en los supuestos excepcionales en que la cantidad de droga derivada del «cannabis sátiva» ocupada se encuentra entre 2,5 y 12,5 kgs, el dato de la concentración de principio activo es relevante, pues puede determinar que la droga -por su menor proporción de THC- sea asimilada en cuanto a su peligrosidad a la griffa o marihuana y, en consecuencia, no se aplique la agravante de notoria importancia.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos ninguna duda cabe de que la aplicación del subtipo agravado del art. 369.3º CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ) es jurídicamente correcta, porque tratándose efectivamente de haschís, con su principio activo de THC, y con un peso de la sustancia de tres mil kilogramos, necesariamente la carga intervenida tenía que superar los 2 kilos y medio de dicha sustancia cualquiera que fuera el porcentaje que aquella cantidad tuviera de THC".

En el presente supuesto, como ya hemos anticipado en los fundamentos jurídicos precedentes, ha resultado acreditado que los 104 fardos ocupados fueron abiertos, apreciándose que la sustancia contenida en todos ellos era de análoga naturaleza, para posteriormente, extraer muestras aleatorias que se remitieron al laboratorio para su análisis.

Del contenido del análisis realizado se concluye, por un lado, que el contenido de las muestras remitidas es hachís con su principio activo de THC y, por otro, que el peso de las muestras analizadas es superior a 2 Kg, lo que, permite inferir que, aún siendo aproximado el pesaje bruto realizado, situándose éste entorno a los 3.120 Kg, la sustancia intervenida necesariamente fue superior a los 2,5 kg en los que se sitúa la aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia, resultando procedente su aplicación al caso que nos ocupa.

QUINTO.- Plantearon las defensas, como petición subsidiaria, que la participación de los acusados, lo fue a modo de cómplices y no de autores.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado la aplicación de la complicidad en el ámbito de los delitos contra la salud pública, admitiendo su aplicación, únicamente, en supuestos excepcionales, atendido, el amplio abanico de conductas que describe el tipo penal como susceptibles de ser subsumidas en el mismo.

A modo de ejemplo, podemos citar supuestos concretos en los que se ha admitido la complicidad: a) La mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga del lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar; b) La ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga; c) El transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación; d) La recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los implicados con el transporte; e) El acompañante de otro implicado en el tráfico con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida; f) Conducir el vehículo en el que otra persona transporta la droga. Del mismo modo, las STS 312/2007, de 20 de Abril y la STS 659/2007, de 6 de Julio , califican de complicidad el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, la recepción y disfrazamiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, facilitación del domicilio de venta y precio de droga, realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos, encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, entre otros.

Así, la STS número 145/2007, de 28 de Febrero en su Fundamento Jurídico Undécimo analiza la participación en este tipo de delitos a modo de cómplice y señala: "Como decíamos en la STS 1001/2006 de 18.10 (RJ 2006,8033 ) la pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreto o relacionado con el caso enjuiciado. Esa cooperación no necesaria o esencial, sino meramente secundaria, en los parámetros interpretativos que se exponen. La complicidad, dice la STS 1216/2002 de 28.6 (RJ 2002, 7980 ), requiere el concierto previo o adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual, la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado la jurisprudencia que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS 5.2.98 (RJ 1998,424), 24.4.2000 (RJ 2000,3718 )).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS 10.3.97 (RJ 1997,2006), 6.3.98 (RJ 1998,2807 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS 10.3.2003 (RJ 2003,2963 )), de modo que, el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SS. 6.3.98 y 30.11.2001 (RJ 2002,1225 )); habiendo adoptado el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte".

La STS 224/2007, de 19 de Marzo , abundando en lo anterior, señala: "Es cierto que en algunas ocasiones esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 CP (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ) en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico (SS. 2 de junio [RJ 1995 4525] y 26 de octubre de 1995 [RJ 1995 7686 ]). Se incluye, por lo tanto, por su propia naturaleza y con carácter general, en los casos en los que existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-1998 [RJ 1998 1177] y 15-10-1998 [RJ 1998 9212 ]) y los actos participativos son de aportación esencial, como en el caso el contacto previo con los adquirentes, lo que supone el conocimiento previo de sus pretensiones, y el dirigirles luego al domicilio donde se venden tales sustancias, con previo acuerdo con el co-recurrente, que significa una distribución de funciones que caen dentro de la órbita de la coautoría, como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2000 (RJ 2000 1442 ), pues no es posible la complicidad «cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 CP , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas» (STS 21.10.2002 [RJ 2002 8902 ]).

Pues bien la declaración de hechos probados no describe una participación accesoria del acusado destinada a favorecer tangencialmente la actividad de difusión o distribución de sustancias estupefacientes. Bien el contrario, en el apartado segundo de la declaración fáctica de la sentencia, se manifiesta que los acusados, entre ellos Luis Alberto, comenzaron a descargar los fardos que transportaba la embarcación y a trasladarlos a la mayor velocidad dentro de las furgonetas, y no fue sino hasta que se había terminado el trasiego y por lo tanto la completa carga del hachís, cuando los agentes hicieron notar su presencia encendiendo los focos y aterrizando el helicóptero. La conducta descrita entra de pleno en el concepto de autoría del delito contra la salud pública apreciado, que contempla cualquier acto de favorecimiento o promoción o distribución de sustancia estupefaciente, como lo constituye la participación en la descarga de unos fardos con un volumen muy significativo de hachís dentro de los vehículos encargados de su transporte por tierra.

El recurrente se prestó, por tanto, a aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan -no exento de riesgo, incorporándose así a su ejecución, favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierta en autor".

En idéntico sentido, la STS 22/2006, de 23 de Enero , pues en ella se dispone: "En el caso, los recurrentes participaron activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser trasportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico (STS núm. 2166/2002, de 17 de febrero de 2003 [RJ 2003 2892] y STS núm. 910/2004, de 14 de julio [RJ 2004 5008 ])" y la STS nº 664/2008, de 30 de Enero .

La Sala estima, de acuerdo con la jurisprudencia anterior, que la conducta consistente en realizar labores de descarga de la sustancia desde la embarcación hasta terreno seco o hasta los vehículos hacia donde deba ser transportada la droga no es una conducta que pueda considerarse como de mero auxilio no relevante. Antes al contrario, estimamos dicha conducta como un acto esencial de favorecimiento a la posterior distribución de la sustancia, ya que, dicha labor permite que las importantes cantidades de sustancia que arriban a las costas sean introducidas en el territorio nacional, para su posterior venta a terceros.

Por todo lo anterior, entendemos que los acusados son responsables en concepto de autores, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el artículo 369.1.6ª y, ello, por cuanto que, todos ellos llevaron a cabo el actuar ilícito dirigido a materializar la operación de tráfico, pretendiendo el mismo fin.

SEXTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pretende la defensa de Ángel Jesús la aplicación de la circunstancia eximente completa del art. 20.1 CP y, subsidiariamente, la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP, aplicando la pena inferior en dos grados.

La más moderna jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo ha consolidado el criterio a partir del cual no se considera suficiente la existencia del diagnóstico de una patología o enfermedad mental para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema que establece el Código Penal exige de la concurrencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1999 ).

En el mismo sentido, la Jurisprudencia anterior al vigente Código Penal señaló que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 20/01/93 ).

La doctora Estarellas, médico forense, que depuso en el acto de juicio, manifestó que el acusado padece una psicosis esquizofrénica unido a un déficit intelectual límite, señala que, en el momento en el que exploró al acusado (14 de Mayo de 2008), éste se hallaba descompensado porque llevaba tres meses sin tomar la medicación. Afirma que, el acusado es muy influenciable, con poco sentido crítico y, en la fase de descompensación tiene sus funciones cognoscitivas y volitivas muy mermadas, anuladas. Añade que, la psicosis puede producir deterioro de las funciones psíquicas pero no puede determinar si el día de los hechos sus facultades estaban anuladas, aunque afirma que sí estaban disminuidas.

Finalmente, manifiesta que el acusado discierne el bien del mal en cuestiones básicas y, afirma que, puede tener episodios violentos y no comprender el alcance de sus actos.

La Sala, tras la prueba practicada, no estima acreditado que el acusado tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas el día en que sucedieron los hechos, ni tampoco gravemente alteradas. Sin embargo, estimamos que, atendiendo a las patologías crónicas que padece, tanto en cuanto a la psicosis esquizofrénica como al déficit intelectual límite, que limitan su discernimiento del bien y del mal a cuestiones básicas unido al carácter influenciable del mismo debido a su escaso sentido crítico, sus facultades se encontraban disminuidas, estimando procedente la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.1 CP .

SÉPTIMO.- El art. 368 CP castiga con pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que no causen grave daño a la salud y el art. 369 CP agrava la pena señalada en el tipo básico debiendo imponerse la pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el mismo, lo que, en el presente caso, al tratarse de droga que no causa grave daño a la salud y concurrir la circunstancia 6ª, esto es, notoria importancia, la pena superior en grado, al amparo de lo previsto en el art. 70.1.1ª CP es de 3 años y un día a 4 años y 6 meses.

Atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, esto es, la gravedad de los hechos, la importante cantidad de sustancia intervenida y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que permite aplicar las penas correspondientes en toda su extensión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6º CP , corresponde imponer a los acusados Bartolomé , Jose Manuel , Gabriel , Vicente , Pedro , Francisco , Juan Ignacio , Carlos Jesús y Javier , la pena de 3 años y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

Por lo que respecta al acusado Ángel Jesús , en quien concurre la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.1 CP , procede imponer al mismo la pena de 3 años y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendida la gravedad de los hechos evidenciada en la importante cantidad de sustancia aprehendida.

En cuanto a la pena de multa, debemos atender a lo dispuesto en la STS 54/2005, de 21 de Enero , al tratar la posibilidad de la imponer la pena de multa cuando no se conoce el peso neto de la sustancia, cuando señala:

..."la verdad es que lo que realmente tiene transcendencia es la circunstancia de ignorarse el peso neto de la droga, es decir, el peso de la droga separada de los correspondientes envoltorios, de tal manera que, a los efectos del recurso, si no se sabe ese peso mal puede saberse el precio que pudiera alcanzar el conjunto de la droga aprehendida, ni siquiera por aproximación; y si se desconoce el precio obvio es decir, que no se puede realizar el cálculo de la pena de multa que debe imponerse al acusado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal .

Siendo ello así, se deberá suprimir de la sentencia recurrida el apartado correspondiente del fallo relativo a esa pena de multa por imposibilidad material de calcularla en su cuantía".

Así las cosas, únicamente conocemos el peso neto de las muestras analizadas, desconociendo el del resto de la sustancia intervenida, de modo que, únicamente podremos calcular la multa respecto de la cantidad de sustancia correspondiente a las muestras analizadas.

Por lo tanto, si el peso neto de la muestras analizadas asciende a 2,120 Kg y el precio del kilogramo, según las tablas correspondientes al segundo semestre de 2007, ascendía a 1.382€ (Folio 49), el precio que la sustancia alcanzaría en el mercado es de 2.929,84€.

Atendido lo anterior y, tomando en consideración que la pena de multa prevista para los supuestos de notoria importancia, conforme al art. 369.1.6ª CP , es del tanto al cuádruplo así como el valor de lo intervenido, el daño causado, el beneficio que hubiera podido reportar y la situación económica de los acusados, así como la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimamos proporcionado al caso que nos ocupa, al amparo de lo previsto en el art. 52 CP, imponer a los acusados una multa de 10.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, de conformidad con lo previsto en los arts. 53.2, 3 y 4 CP , excepto al acusado Ángel Jesús al que le imponemos una multa de 9.000€, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 374 CP , procede acordar el decomiso de la sustancia estupefaciente.

OCTAVO.- Solicita el Ministerio Fiscal para los acusados Pedro y Carlos Jesús la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el territorio nacional por un período de 10 años, contados desde la fecha de expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.

La STS núm. 710/2005, de 7 de Junio al estudiar la naturaleza y requisitos de aplicación de la sustitución de la pena por expulsión dispuso: "El artículo 89.1 del Código Penal , en la redacción vigente al dictarse la sentencia impugnada y en la actualidad, dispone que «las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España».

Las diferencias básicas respecto de la regulación anterior son dos. En primer lugar, la configuración de la expulsión como la regla general, aun cuando cabe no acordarla como excepción, ya que en el sistema anteriormente vigente la decisión era facultativa para el Tribunal. En segundo lugar, en la regulación actual no se menciona expresamente la necesidad de oír al penado con carácter previo a acordar la sustitución, lo que podría indicar la posibilidad de prescindir de la audiencia antes prevista expresamente.

Los fines de la expulsión se explican por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 (RJ 2003 2332 ), refiriéndose a una mayor eficacia en la medida de expulsión que se alcanzaría de todas formas en vía administrativa, y en evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto.

No puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos".

La meritada resolución añade a lo anterior:..."en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la Ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito. En este sentido, en la STS núm. 901/2004, de 8 de junio (RJ 2004 4291 ), se decía que «al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 1979 2421 ), como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión"».

Por lo tanto, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión, en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede practicarse prueba, y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable, es preciso oír al acusado sobre la cuestión; que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Conclusiones que son las adecuadas a la configuración legal de la expulsión como una medida de seguridad para cuya imposición no es posible prescindir de una motivación suficiente".

En el concreto supuesto examinado en la resolución trascrita se concluye: "en la sentencia no se contiene ninguna clase de motivación respecto a la conveniencia de la expulsión frente a la posibilidad de cumplir la pena en España, en atención a las características del culpable y del hecho concreto enjuiciado, lo cual supone asimismo una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto del derecho a obtener una resolución fundada en derecho, y de lo previsto específicamente en el artículo 120.3 de la Constitución, que exige la motivación de las sentencias, lo cual debe abarcar necesariamente a las consecuencias del delito. Resulta así imposible el control de la racionalidad del uso de las facultades discrecionales en la medida en que las contempla la Ley.

Por lo tanto, el motivo se estima, lo que determinará la supresión del fallo condenatorio de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional".

Así, del conjunto de lo anterior concluimos que la aplicación del art. 89 CP no es automática y exige que el sujeto sea oído, tenga la posibilidad de proponer pruebas y que la resolución contenga un razonamiento expreso en el que se pondere la aplicación de la medida atendiendo a la naturaleza del delito, a las circunstancias de caso y del culpable, resultando exigible que la resolución contenga un pronunciamiento expreso acerca de la conveniencia de la expulsión frente al cumplimiento de la pena en atención a las concretas circunstancias del sujeto anteriormente referidas".

En síntesis, del análisis de lo dispuesto en la anterior sentencia, concluimos que la pena de expulsión no opera de forma automática ni puede sustentarse, exclusivamente, el tipo delictivo apreciado, sino que, exige, el análisis individualizado de las circunstancias del hecho y, especialmente, del autor así como que en la resolución judicial se contenga el razonamiento en el que el Tribunal exprese las razones por las que estima más adecuado al caso concreto, la expulsión del acusado del territorio nacional en lugar del cumplimiento. Asimismo, la aplicación del art. 89 CP exige que el sujeto sea oído sobre el particular al tiempo que puede proponer prueba sobre el particular.

En el presente caso, a los acusados Pedro y Carlos Jesús se les concedió la palabra para que alegaran lo que a su derecho conviniera en atención a la pena de expulsión solicitada por la acusación y, ambos se opusieron a su expulsión del territorio nacional.

Ambos acusados se encuentran en situación irregular en nuestro País, según se desprende del oficio remitido en fecha 10 de abril de 2008 por parte de la Brigada Local de Extranjería adscrita a la Comisaría Local de Reus (Folio 506), siendo que, el contenido de dicho oficio no queda desmentido por el hecho de que se halla aportado una solicitud de autorización de residencia temporal presentada por el acusado Moushin.

Pese a lo anterior, la Sala estima que los acusados permanecen en situación de prisión provisional desde el día 10 de Enero de 2008 , esto es, están próximos a cumplir 11 meses de privación de libertad, de modo que, la sustitución de la pena pretendida, atendida la pena impuesta en la presente sentencia, podría operar como una doble sanción.

No obstante lo anterior, debemos atender a los Convenios internacionales suscritos por España, la Convención de fecha 20-12- 88 de Naciones Unidas, contra el tráfico ilícito de estupefacientes, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 30 de julio de 1990 (RCL 1990 2309), que en su art. 3,6 establece «las partes se esforzarán por asegurarse de que cualesquiera facultades legales discrecionales conforme a su derecho interno se ejerzan para dar la máxima eficacia a las medidas de detención y represión respecto a estos delitos teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo en lo referente a la comisión de estos delitos».

Nos hallamos ante un delito de notoria gravedad, y consideramos que, en el caso de aplicar de forma rutinaria, sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto, la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo el tráfico de sustancias estupefacientes en España por ciudadanos extranjeros.

La sustitución de la pena por la expulsión, en supuestos como el presente, en los que se interviene una importante cantidad de sustancia, excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, por cuanto que, los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de la impunidad de la acción, cuya pena quedaría inejecutada, asumiendo, como única consecuencia negativa, la devolución a su país de origen.

Tal consecuencia, dejaría sin efecto la finalidad preventiva y disuasoria de la pena, al tiempo que generaría en la sociedad una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves.

Finalmente, consideramos que la sustitución de la pena por expulsión, en este tipo de delitos debería quedar reservada, exclusivamente, a supuestos de tráfico de muy escasa entidad, estimando, por todo lo anterior, adecuado al caso concreto, el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

NOVENO.- El art. 240 de la LECrim , según la interpretación conferida, exige que se establezca un criterio determinador de la distribución de las costas entre los varios acusados, debiendo atender a los imperativos de proporcionalidad y justicia que deben presidir la distribución de las costas. Así, tomando en consideración que los diez acusados fueron condenados por el mismo delito, deberán satisfacer 1/10 parte de las costas causadas cada uno de ellos.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1. 6º del Código Penal , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAR a Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1. 6ª CP , a la pena 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabriel como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1.6ª CP , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1.6ª CP , concurriendo la atenuante prevista en el art. 21.1 del Código Penal , a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, multa de 9.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Vicente como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1.6ª C , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el art. 369.1.6ª CP , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el art. 369.1.6ª CP , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el art. 369.1.6ª , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el art. 369.1.6ª CP , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de droga que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el art. 369.1.6ª CP , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/10 parte de las costas procesales.

Procédase al decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida de conformidad con lo previsto en el art. 374 CP .

Remítase testimonio de la presente sentencia a los Juzgados de lo Penal Nº 1 y Nº 2 de Melilla a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.