Sentencia Penal Nº 443/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 20/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 332/08. Núm. Orden 20/09

Juzgado de Instrucción nº. 6 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 443

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veinticinco de Junio del dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 332/08. Núm. Orden 20/09, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 6 de Barcelona, contra Don Apolonio -- nacido el 1 de Agosto de 1981, hijo de El Hadji y Fayol, natural de Senegal y con residencia en Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, indocumentado --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Mercè Pijoan Badia y defendido por la Letrada Doña Judith Sanchez Serra, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 332/08 del Juzgado de Instrucción nº. 6 de Barcelona, incoadas en 22 de Enero del 2008 , por presunto delito contra la salud pública, contra Don Apolonio -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 2 de Mayo del 2009, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Apolonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de cuatro años de prisión y multa de 50 euros, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de la substancia intervenida.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a su patrocinado no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

Hechos

Único . -- El día 20 de Enero del 2008, sobre las 18:15 horas, y en la plaza Salvador Seguí de ésta ciudad, Don Apolonio -- mayor de edad y sin antecedentes penales - contactó con Don David y Don Efrain y tras intercambiar unas palabras comenzaron los tres a caminar por la calle Robadors, haciéndolo en primer lugar las dos personas últimamente mencionadas y en último lugar Don Apolonio , deteniéndose al llegar a la altura del inmueble número 19 procediendo entonces el Sr. David y el Sr. Efrain a entregar al Sr. Apolonio sendas cantidades de dinero y éste, a su vez, tras guardarse el dinero en la cartera, entregó a aquellos dos envoltorios de plástico blanco que se sacó de la boca.

Observado éste intercambio por un agente de la Guardia Urbana se dirigió a los compradores a fin de identificarlos, mientras otro agente, avisado por el primero, comenzaba el seguimiento del acusado. Al interceptar el primer agente a los señores David y Efrain éste último arrojó al suelo el envoltorio que acababa de recibir del acusado, quedando todo su contenido esparcido por la calle siendo irrecuperable, consiguiendo el funcionario policial intervenir el envoltorio que portaba el Sr. David , envoltorio que contenía 0,147 gramos netos de la sustancia estupefaciente "heroína", con una riqueza en substancia base de 19,3%.

Tras de la detención de Apolonio por el otro agente de la Guardia Urbana se le intervino un total de 70?, no constando probado la cantidad que correspondía a la recibida de los compradores.

La dosis de heroína en el mercado ilegal de tales sustancias es de 12? aproximadamente.

Don Apolonio ha estado privado de libertad por la presente causa del día 20 al 22 de enero del 2008.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de tráfico.

Representado por la entrega de Don Apolonio a Don David y Don Efrain de un envoltorio conteniendo 0'147 gramos netos de "heroína" a cambio de la cantidad no determinada de dinero.

2. Ser el objeto del tráfico una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "heroína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la substancia estupefaciente "heroína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Diciembre de Febrero de 1997 y 30 de Enero de 1998 .

4. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada.

Segundo . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Apolonio , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral:

1. El acto de tráfico.

Por la declaración del testigo agente de la Guardia urbana de Barcelona con carné profesional núms. NUM000 , quien en el acto del juicio oral manifestó de forma segura, coherente, sin vacilaciones y con gran riqueza de datos periféricos como el día de autos observaron, él y su compañero de patrulla, como Don Apolonio contactaba con Don David y Don Efrain , continuando a partir de ese momento caminando los tres por la calle Robadors, haciéndolo en primer lugar las dos personas últimamente mencionadas y en segundo lugar el acusado, hasta que en un momento dado se detuvieron, recibiendo el Sr. Apolonio dinero en cantidad no determinada tanto del Sr. David como del Sr. Efrain , sacándose entonces de la boca dos envoltorios de plástico blanco que entregó a aquellos, separándose entonces los tres y siguiendo el testigo más arriba mencionado a los dos presuntos compradores irradiando la operación de tráfico a su compañero para que interceptara y detuviera al presunto vendedor, pudiendo ocupar a Don David una papelina de "heroína" con un meso neto de 0,147 gramos y una riqueza base del 19,3%, en tanto el agente con carné profesional número NUM001 , tras del aviso recibido de su compañero de haberse realizado una operación presumiblemente de tráfico de drogas interceptaba y detenía a Don Apolonio , a quien se le ocuparon setenta euros.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de tráfico.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Catalunya obrante al folio 41, informe que fue ratificado y ampliado en el acto del juicio oral por la perito Doña Inmaculada .

3. El tratarse la "heroína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precente fundamento de derecho, y

4. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él traficada y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por ser la única conclusión posible, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común al hecho mismo del tráfico, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él vendida, y por ser un dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas.

Tercero . -- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Don Apolonio (arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por lo que respecta a la pena a imponer dada la escasa gravedad del delito cometido por el acusado, al tratarse de un acto aislado y ser mínima la cantidad estupefaciente traficada, procede imponer la pena en la mínima extensión de su mitad inferior, en tanto que por lo que se refiere a la pena de multa y tomando como valor de la substancia estupefaciente y tomando como valor el de la dosis de "heroína", procede asimismo, y por las mismas razones expuestas, la imposición de la misma en su mínima extensión.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Apolonio en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE EUROS, substituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente que le fue intervenida, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se deja sin efecto la intervención de los 70 euros ocupados a Don Apolonio , a quien, una vez firme la presente sentencia, le serán inmediatamente devueltos, sin perjuicio de su eventual afectación a las responsabilidades pecuniarias predicables de aquél.

Se le abona al acusado Don Apolonio para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.