Sentencia Penal Nº 443/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 145/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº 145/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MALAGA.

P.A. Nº 763/08

DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MARBELLA

DILIG. PREVIAS Nº 2310/05

S E N T E N C I A Nº 443/10

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Presidenta.-

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Magistrados.-

D.JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

Dª Mª BELEN AROZA MONTES

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En la ciudad de Málaga, a veinte de Septiembre de 2010.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, seguidos con el nº 763/08, de procedimiento abreviado, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Salvadora , con la representación y asistencia respectivamente de los Sres. D.FRANCISCO IBÁÑEZ CARRIÓN y Dª ROSARIO GOMEZ BRAVO.

Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de 27 de Noviembre de 2009 , el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que el acusado Serafin hasta el dia 17 marzo 2005 realizaba operaciones de venta al por mayor de productos identificados con dibujos idénticos a los diseños del personaje de las "Supernenas" registrado por la firma Warner Bross sin que hubiese obtenido el permiso legalmente exigido para el desarrollo de esta actividad por el titular del derecho de propiedad industrial.Dicah actividad se desarrollaba en el establecimiento comercial Textiles Chen sito en la C/Andre Guide nº10 de Malaga propiedad del acusado.Sobre las 9:55 horas del dia 17 marzo 2005 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia intervinieron en dicho establecimiento comercial un total de 320 camisetas identificadas con los simbolos señalados.Una de las las compradoras habituales del acusado citado,era la acusada Salvadora , la que desarrollaba igual actividad de venta al por menor de productos identificados con dibujos idénticos a los diseños de los personajes de "Piolin y las Supernenas",registrados por la firma Warner Bross,y sin que hubiese obtenido los permisos legalmente exigidos para el desarrollo de esta actividad por el titular del derecho de propiedad industrial.Dicha actividad de venta se realizaba en el establecimiento comercial sito en C/Torre Vigia nº1,local nº10 de Marbella,propiedad de la mercantil Eco Peyvi S.L.,en la cual la acusada ejercía una función de dirección real y decisión plena sobre la actividad de la misma.Asi mismo la acusada vendia estos productos a través de internet.Sobre las 11:00 horas del dia 10 marzo 2005,funcionarios del Cuerpo Nacional de Policia intervinieron en dicho establecimiento comercial un total de 28 camisetas identificadas con el dibujo de las Supernenas y 35 camisetas identificadas con el dibujo de Piolin.El titular de la marca reclama los perjuicios causados.", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Que debo condenar y condeno al acusado Serafin como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial,tipificado y penado en los art.274.2 del C.Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas de SEIS MESES DE PRISION,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SEIS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD ,debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Warner Bross Entertainment,Inc.,la cuantia de 1.920 EUROS;con expresa condena de las costas causadas. Que debo condenar y condeno a la acusada Salvadora como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad industrial,tipificado y penado en los art.274.2 del C.Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas de SEIS MESES DE PRISION,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SEIS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD ,debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Warner Bross Entertainment,Inc.,la cuantia de 378 EUROS;con expresa condena de las costas causadas.SE DECRETA el comiso y destrucción de las prendas de vestir intervenidas a los acusados. " .

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la letrada Dña Rosario Gomez Bravo en nombre de Doña Salvadora , que basó su recurso en la infracción por aplicación indebida del artículo 274.2 del CP , subsidiariamente infracción por no aflicción del art. 21.4 del CP (atenuante de confesión del hecho y colaboración con la justicia y 66.1y2 como muy cualificada y subsidiariamente infracción por no aplicación del art. 21.6 del Cp en relación con el art. 24.1 de la CE , (dilaciones indebidas como muy cualificada) y art. 66 1y2 del CP .

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación por la representación de Warner Bros Consumer products, S.A. y por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el dia de hoy.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Una vez examinada la sentencia recurrida y demás actuaciones, así como valoradas las alegaciones de la parte recurrente, se ha de poner de manifiesto que el Juez "a quo" ,asistido de los principios de inmediación , oralidad y contradicción , previstos por la Ley, ha valorado las pruebas practicadas en el juicio y ha llegado a la conclusión de que los acusados, Serafin , y la hoy recurrente, Salvadora , vendían , el primero al por mayor y la segunda al por menor, camisetas, y calcetines con copias de los diseños de la marca Warner Bross ( de Piolin y de las Supernenas), sin autorización del titular de la marca. En concreto, ella lo hacia en un establecimiento abierto al público y por Internet habiéndole sido intervenidas por la policía, el dia 10 de marzo de 2005, 28 camisetas de las Supernenas y 35 de Piolin, que no eran auténticas, tal como se hace constar en el informe pericial obrante a los folios 535 a 549 de las actuaciones, siendo de las marcas mas demandadas por los consumidores, por lo que, partiendo del bien jurídico protegido configurado doctrinalmente como el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un título de propiedad industrial previamente inscrito en la oficina española de Patentes y Marcas, ha llegado a la conclusión de que la recurrente vendía artículos falsos con conocimiento de ello.

La jurisprudencia ha establecido como requisitos del delito los siguientes:

a) En cuanto a la acción o conducta una actuación, como sinónimo de transgresión o quebrantamiento, de los derechos de la propiedad industrial con encaje en los tipos delictivos comprendidos en los artículos 133 a 145 de la L.P.I .

b) En cuanto a la antijuridicidad, que la infracción del derecho se haga en atención a la norma reguladora de la propiedad industrial siendo preciso que la titularidad se encuentre protegida por la previa inscripción registral, y además que se sienta la repulsa social para captar la existencia del atentado defraudatorio.

c) En cuanto a la culpabilidad, no solamente es preciso el dolo genérico sobre la acción realizada, sino el especifico de tener intención o ánimo defraudatorio, mediante la finalidad comercial o industrial , obrando sin consentimiento del titular y con conocimiento de su registro.

Lo primero que se debe delimitar es saber cual es el bien jurídico protegido en la figura del tipo del articulo 274 del Código Penal . El hecho de que los delitos contra la Propiedad Industrial se sitúen en el mismo capitulo ( De los delitos relativos a la propiedad intelectual, industrial, al mercado y a los consumidores), pero en una sección distinta a los delitos que se refieren al mercado y los consumidores, es un dato relevante para poner de manifiesto la trascendencia económica de la protección penal de los derechos individuales de la propiedad industrial. Según el sentir mayoritario de la doctrina el bien jurídico protegido debe identificarse con el derecho de uso o explotación exclusiva de los objetos amparados por un titulo de propiedad industrial previamente inscrito en la oficina española de Patentes y Marcas. Las acciones descritas en el nº 1 del articulo citado son: reproducir, imitar, modificar o de cualquier modo utilizar un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado. El nº 2 del precepto enunciado describe una conducta que perfecciona un delito de peligro, al consumarse con la simple posesión de los productos, exigiendo un dolo específico que consiste en la finalidad mercantilista. Otra segunda conducta consiste en poner en el comercio los productos, con el signo distintivo que pertenecen a una marca registrada por otro.

Por otra parte hay que tener en cuenta que la marca refleja un compromiso de calidad entre la empresa que comercializa los productos y su clientela, teniendo una especial tutela las marcas notorias y renombradas. Sin lugar a dudas las marcas de las prendas incautadas en el presente caso, mas que notorias son renombradas al cumplir los siguientes requisitos: a) Que es ampliamente conocida por los consumidores de mercados diversos, al referirse a productos diferentes; y, b) Que posee un elevado prestigio por tratarse de productos de excelente calidad.

Ahora bien una vez determinado el carácter de la marca, habrá que determinar el grado de protección de la misma, con arreglo a lo dispuesto en el Código Penal vigente, y los criterios seguidos por la Directiva Comunitaria. Conforme a la jurisprudencia del T.J.C.E., las condiciones específicas para otorgar la protección especial a la marca renombrada son: 1) Que la marca o el signo que se desea registrar ( o usar en el mercado) sea idéntico o similar a una marca anterior renombrada, y 2) Que con el uso realizado sin justa causa de la marca posterior se pretenda obtener un ventaja desleal de carácter distintivo de la marca anterior o de su renombre, y/o que con el uso realizado sin justa causa de la marca posterior se pueda causar perjuicio al carácter distintivo de la marca anterior o a su renombre. Ahora cabe preguntarse el papel que desarrollan los factores secundarios tales como diferencia de precio, presentación, calidad de los productos, lugar de venta. En el caso de las marcas renombradas, estos signos merecen una protección reforzada que se extiende, incluso a aquellos casos en que no exista riesgo de confusión por ser los productos o servicios diferentes.

En el caso de autos y, según resulta acreditado de la prueba pericial, (folios 535 a 549), sometida contradicción en el plenario, se aprecia que que se trataba de copias ilegales de prendas.

Se ha valorado desde el punto de vista de la confundibilidad del signo distintivo y no desde el punto de vista de la confusión que la prenda en su conjunto pudiera ofrecer al consumidor.

En cuanto al dolo específico, se ha de insistir en que el articulo 274 del Código Penal castiga al que sin haber tomado parte en la reproducción, modificación o imitación de la marca, comercialice o posea con este fin los productos que supongan una violación de los derechos de exclusividad del titular legítimo.

De todos modos, como hemos dicho, se trata de proteger la marca, tratándose en este caso de unas marcas renombradas, por lo que debemos insistir en que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y que se han aceptado en la presente resolución están correctamente incardinados en el tipo penal del delito contra la propiedad industrial, dada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de dicho delito, que han sido correctamente analizados por el Juez " a quo" .

Como dice la S.T.S. 1479/2000 de 22 de septiembre el bien jurídico protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no puede determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño en el adquirente, sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca. Y es indiscutible que éste padece menoscabo si su logotipo registrado, que hoy por hoy es en muchas ocasiones un valor de mercado en sí mismo, se ve reproducido en prendas de imitación.

La mercancía intervenida a los acusados incorporaban los logotipos que reproducían los de las diferentes marcas, debidamente registrada, y por tanto el tipo penal ha quedado conformado dado que lo que ha de ser idéntico o confundible es el signo distintivo, no las prendas, y si los logotipos son indénticos y confundibles con los legítimos y se aplican sobre productos, se cumplen las exigencias del tipo y la conducta debe ser objeto de reproche penal. El perito Policía nacional NUM000 ratificó en el plenario su informe e insistió en que el producto inducía a error.

El bien jurídico protegido no es el patrimonio del consumidor sino la siempre etérea e inaprensible propiedad industrial que, con la continuada y permanente puesta en el mercado de productos que permiten al adquirente usarlos como si se tratara de los originales, no sólo se aprovechan de una garantía de calidad que no les es imputable - lo que sería un fraude al comprador - sino que devalúan éstos haciéndolos menos apetecibles, degradan su incidencia en el comercio al confundir incluso en algunos casos la clientela en potencia unas calidades con otras o estimar que puedan confundirlas, y atacan en definitiva a tal derecho de propiedad.

SEGUNDO- En relación a la atenuante de arrepentimiento espontaneo invocada por la parte apelante debemos señalar que ya aludió a su concurrencia en el trámite de conclusiones definitivas si bien no consta referencia a la misma en la sentencia recurrida, siendo de destacar que del examen detenido de las actuaciones se desprende que la hoy recurrente en su primera declaración ante la policía manifestó que compraba las prendas en unos almacenes de Málaga situados en el Polígono Guadalorce concretando que uno de ellos se encuentra en la calle André Guide justo al lado del número 10 de dicha calle y que es regentado por unos chinos.

La policía hizo las oportunas gestiones y tras comprobar la existencia del establecimiento "Testiles Chen" intervinieron 320 camisetas y procedió contra su titular , coacusado en la presente causa, Serafin .

Conforme a reiterada Jurisprudencia, es apreciable la atenuante analógica de confesión cuando la autoinculpación se haya prestado una vez dirigido el procedimiento contra el confesante si la colaboración proporcionada en sus manifestaciones sean de gran relevancia a los efectos de la investigación de los hechos; circunstancia que concurre en el caso que nos ocupa ya que su declaración fue relevante al poner de manifiesto los datos relativos al establecimiento donde compraba sus productos y que determinó la localización del mismo, asi como la identificación de su titular y la intervención de camisetas con dibujo idénticos a los del personaje de "supernenas" registrado por la firma Warner Bross, siguiéndose la causa también contra el mismo.

Conforme se considera, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2006 , 7 de diciembre de 2005 , 30 de noviembre de 2005 , 17 de octubre de 2005 y 28 de septiembre de 2005 , la atenuación por confesión del delito tiene su fundamento en el favorecimiento de la acción judicial, facilitando el descubrimiento del delito y del delincuente en aras a la realización de la justicia material, por lo que se viene a admitir como atenuante analógica la confesión que tiene lugar después de la iniciación del procedimiento judicial pero siempre que su contenido sea relevante a los efectos de la averiguación del hecho o de la identificación de los responsables del mismo, es decir, cuando la confesión suponga una facilitación importante de la acción de la justicia y por tanto una contribución relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva.

En consecuencia, tal como ya hemos señalado la declaración en sede policial de la acusada apelante favoreció relevantemente la investigación de los hechos al identificar a uno de los autores del delito, quien fue definitivamente condenado en la sentencia dictada en la causa, por lo que debemos estimar la atenuante analógica de confesión del art. 21.6ª en relación con el art. 21.4ª del Código Penal

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas debemos señalar que fue rechazada por el Juez " a quo" con base en que no se observan en la causa paralizaciones causantes de indefensión y debido a que una de las defensas recurrió en reforma y apelación el auto de procedimiento abreviado, ello determinó su paralización, si bien frente a dichos argumentos debemos contraponer el hecho de que transcurrieran cuatro años y ocho meses desde que se produjeron los hechos hasta que fueron enjuiciados y que tan solo en la tramitación y resolución de dichos recursos se tardó casi dos años de manera que consideramos la concurrencia de dicha atenuante como simple pues no estamos ante una dilación extrema que justifique su aplicación como muy cualificada.

Asi, recordando la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo debemos señalar su doctrina en el sentido de que se ha de partir del principio de que "los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada". Dado que el legislador no han proporcionado reglas específicas para establecer cómo debe efectuarse la reparación, el alto Tribunal tiene en cuenta que el Código Penal (art. 21.4 y 5 ) prevé circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad y llega a la conclusión de que "las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso -como lo son las dilaciones indebidas- deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del art. 21 del Código Penal ". Este efecto compensador -sigue diciendo la referida sentencia- "también se deduce directamente del art. 1 de la Constitución Española, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor a la equivalente a la gravedad de su culpabilidad". En base a lo expuesto, y siguiendo el criterio establecido por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de Julio de 1982 , el Tribunal Supremo acude a la atenuación de la pena por la vía de las atenuantes analógicas (art. 21.6 del Código Penal ).

A ello hemos de añadir que en la reforma del Código penal que entrará en vigor el próximo mes de diciembre ya se incluye de forma expresa la meritada atenuante viniendo a recoger la constante y asentada jurisprudencia sobre la materia.

Frente a tales consideraciones, debemos poner de manifiesto que procede estimar en parte el presente recurso apreciando en la apelante la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes aludidas y en cuanto a la individualización de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 66-2º del Código penal , estimamos procedente la aplicación de la pena inferior en grado, atendidas las circunstancias concurrentes y en consecuencia, debemos rebajar las penas impuestas a la recurrente, imponiéndole la pena de cuatro meses de prisión y multa de seis meses con cuota de seis euros por dia.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos citados; los articulos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la letrada Dña Rosario Gomez Bravo en nombre de Doña Salvadora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal numero Cinco de Málaga, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, en el sentido de apreciar en dicha recurrente la concurrencia de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo y de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, rebajando las penas impuestas a Salvadora a la de CUATRO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DE SEIS EUROS POR DIA , confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.