Sentencia Penal Nº 443/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 89/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00443/2011

Procedimiento abreviado nº 3508/2011

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº 89/2011

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 443/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa al margen referenciada, seguida contra el acusado don Francisco , con pasaporte guatemalteco colombiano nº NUM000 , nacido el 9 de mayo de 1961 en Pereira (Colombia), hijo de Gonzalo y Cecilia, y privado de libertad por esta causa desde el 10 de julio de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Alejandra Navarro Herrera; y dicho acusado, representado por la procuradora doña Beatriz Verdasco Cediel y defendido por la letrada doña Noelia García Noguera; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 95.568,64 euros; el comiso de la droga intervenida; y el abono de las costas procesales.

Interesando la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, según el art. 89 del CP .

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite se adhirió a la calificación del Fiscal.

Hechos

Sobre las 12:10 horas del día 10 de julio de 2011, el acusado don Francisco , de nacionalidad colombiana, sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía Avianca NUM001 , procedente de Medellín (Colombia), trayendo ocultos siete paquetes adosados a su cuerpo, que contenían un total de 2.662 gramos netos de cocaína con una pureza del 73,3%, que debía entregar a una persona no identificada a cambio de percibir la cantidad de 8.000 euros.

La cocaína intervenida en el mercado ilegal en venta al por mayor tiene un valor de 95.568,64 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía en los paquetes que llevaba adosados a su cuerpo, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 57 a 59), no cuestionados por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

La posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como resulta evidenciado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo, y el acusado admitió que era un mero transportista.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio ; dado que la cantidad total de cocaína ocupada asciende a 1.951,24 gramos netos con una pureza del 100%, y a 1..853,68 gramos netos con una pureza del 100%, si se le aplicase en el sentido más favorable una disminución del 5% por el coeficiente de variación del resultado de la riqueza.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Francisco por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de su propio reconocimiento en el juicio, y el testimonio en el mismo acto del guardia civil E-69121-V, quien relata que en el control de aduanas ocupó al Sr. Francisco los paquetes que traía adosados a su cuerpo, que contenían una sustancia que dio positivo a la cocaína en el narcotest.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que debe imponerse la pena privativa de libertad solicitada por el Fiscal, que es la mínima legal, dado que el acusado trató de colaborar con la guardia civil en la identificación del destinatario de la droga, aunque el resultado no fue positivo; no así la pecuniaria, porque la determinación de la multa en este delito ha de ser referenciada al valor de la droga objeto del delito, y éste se calcula sobre "el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener", según el art. 377 CP , y como mero transportista no se iba a beneficiar del precio final del producto en el mercado ilegal, sino de la cantidad ofrecida, que ascendía a 8.000 euros, suma que le impone como multa.

La pena privativa de libertad será sustituida por la expulsión del territorio español, conforme a lo previsto en el actual art. 89 CP , conforme al cual dicha sustitución se producirá, siempre que fuera posible, a petición del acusado o su representación cuando acceda al tercer grado penitenciario o cumpla tres cuartas partes de la condena, sin que pueda regresar a España en un plazo de ocho años, en atención a la naturaleza del delito cometido y el tiempo de pena que se sustituye, a contar desde la fecha de su efectiva expulsión, y si regresare antes de transcurrir dicho plazo deberá cumplir la pena que sustituye, salvo que fuera sorprendido en la frontera, en cuyo caso será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga y el billete de vuelo intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 8.000 euros , y al pago de las costas procesales.

La pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio español, siempre que fuera posible, a petición del acusado o su representación cuando acceda al tercer grado penitenciario o cumpla tres cuartas partes de la condena, sin que pueda regresar a España en un plazo de ocho años, en atención a la naturaleza del delito cometido y el tiempo de pena que se sustituye, a contar desde la fecha de su efectiva expulsión, y si regresare antes de transcurrir dicho plazo deberá cumplir la pena que sustituye, salvo que fuera sorprendido en la frontera, en cuyo caso será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Se decreta el comiso de la droga y billete de vuelo intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.