Sentencia Penal Nº 443/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 46/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente: D. Francisco Javier Mulero Flores

Magistrados: D. Juan Carlos González Ramos

D. José Ulises Hernández Plasencia (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de diciembre de 2012.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de Procedimiento Abreviado núm. 01/2012 (D. P. 3590/2011), procedente del Juzgado de Instrucción Número 3 de San Cristóbal de La Laguna, Rollo de esta Sala 46/2012, por delito de tráfico ilícito de drogas contra el acusado Abilio , nacido en Maamou (Guinea) el día NUM000 de 1978, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Iluminada Marco Flor y dirigido por el Letrado D. José Domingo Plasencia Siverio, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal en la persona de S. Sª. Dña. María Farnés Martínez y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ulises Hernández Plasencia.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 28 de noviembre del año en curso.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta ser autor en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del CP el acusado Abilio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de prisión de 4 años, multa de 2000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada cuota de 1000 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales. Asimismo, se solicita el comiso de la droga, del dinero (80 euros) y los dos teléfonos móviles intervenidos conforme a lo previsto en el art. 374 del CP , y la total destrucción de la droga una vez sea firme la sentencia ejecutoria y el ingreso del dinero en el fondo especial a que se refiere la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

CUARTO. Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución para el mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

Sobre las 15:30 horas del día 31 de octubre de 2011 el acusado Abilio , nacido el día NUM000 de 1978, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, se encontraba en la Pensión Velázquez, sita en la C/San Miguel de Chimisay, Taco, término municipal de La Laguna en compañía de una tercera persona que no ha podido ser identificada, y al percatarse de la presencia de los agentes de la Policía Local huye del lugar siendo perseguido por los agentes; durante la huida el acusado tiró una bola con un peso de 14,9 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, y con una riqueza del 4,9%, droga que el acusado portaba con el objeto de venderla a terceros y con la que hubiera obtenido, una vez introducida la droga en el mercado ilícito de consumidores, un beneficio económico de 882,52 euros, vendida por gramos.

Al acusado le fueron intervenidos 54,20 euros en efectivo, procedentes de ventas anteriores y dos teléfonos móviles marca Nokia que el acusado utilizaba para realizar la actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del CP , el acusado Abilio .

SEGUNDO. La declaración de los hechos probados se basa en la valoración, conforme a lo que estipula el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de las declaraciones del acusado y en las pruebas testifical y documental.

Los hechos declarados probados que se imputan al acusado Abilio no son reconocidos por el mismo, negando haber realizado actividad alguna relacionada con el tráfico o posesión de sustancias estupefacientes, afirmando que fue a comprar un gramo de heroína pero se interrumpió la compra porque se personó la policía y al ver que el vendedor de la heroína salió corriendo también instintivamente lo hizo él, siendo apresado y sin llegar a tirar nada al suelo durante su huida.

Las declaraciones del acusado, realizadas en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa pero que esta Sala considera expresión de una versión exculpatoria, contrastan con lo nítida y contundentemente declarado por los agentes policiales que intervinieron en su detención. Así, el agente núm. NUM002 de la Policía Local de La Laguna declara que iba conduciendo un vehículo acompañado por otros tres agentes y en un cambio de dirección observan a dos personas de color negro, una de las cuales era el acusado en la presente causa y que tenía un objeto de color blanco en la mano, y que al bajarse del vehículo policial sus compañeros y dirigirse hacia aquéllos escucha cómo el acusado gritó 'la policía' y echó a correr súbitamente huyendo del lugar. Asimismo declara el mismo agente policial que lo que intuyó en ese momento inicial al ver a las dos personas de color, el acusado con un objeto de color blanco en la mano, era que se iba a producir un intercambio o transacción de droga. Por la defensa del acusado se puso excesivamente el acento en que esa última declaración era contradictoria con lo que figuraba en el atestado policial, pues según su criterio en éste se hacía constar que el intercambio ya se había producido en tanto que aquél literalmente refiere que '.realizando labores propias de su cargo se percatan de cómo dos individuos en el lugar indicado siendo uno de ellos el ahora presentado como detenido realizaban un intercambio de efectos.'. Aparte de que tal pasaje del atestado se descontextualiza de lo que a continuación figura en el propio párrafo del atestado, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, que es '.pudiendo los actuantes observar sin ningún género de dudas cómo el llamado Abilio portaba en su mano la sustancia anteriormente referenciada presentada en las presentes teniendo la intención de entregársela a otro individuo', y aun prescindiendo incluso de este último inciso, no puede entenderse ineludiblemente del primero que la transacción había tenido lugar si nos atenemos simplemente a las expresiones gramaticales en las que se fija el letrado defensor, pues el atestado se redacta en un tiempo verbal de pretérito imperfecto ('realizaban un intercambio') del modo indicativo, que se utiliza para describir una acción que se desarrolla en el pasado, sin indicar si la acción ha finalizado o no, mientras que la utilización del pretérito perfecto nos indicaría que la acción ya ha concluido ('han realizado un intercambio').

De otro lado, por el agente núm. NUM003 de la Policía Local de La Laguna se declara en el acto del juicio oral que efectivamente observa cómo el acusado habla con otra persona de color negro y que tiene una bola en la mano y al percatarse de la presencia policial salió huyendo y el agente corrió detrás de él hasta que observó cómo el acusado, que corría delante de él, se agachaba para depositar una cosa debajo de la rueda de un coche, y que dejó de perseguir al acusado para recoger lo depositado por éste y que viene a ser la sustancia que se incautó y que resultó ser un estupefaciente. Asimismo relata el otro agente policial, el núm. NUM004 , que intervino en la persecución del acusado y que también observó en posición de intercambio al acusado de alguna droga porque le vio una bola en la mano, y que pese a que le dieron a éste el 'alto' salió corriendo, observando también cómo había arrojado debajo de un vehículo la bola que llevaba y que recogió el agente policial núm. NUM003 . Las diferencias en la descripción de cómo depositó la sustancia el acusado debajo del coche son insignificantes, pues uno agente policial habla de que se agacho y el otro que la arrojó; el resultado final, con una u otra maniobra, ambas compatibles y posibles a ejecutar por el acusado en ese momento, es que la sustancia estupefaciente que llevaba en la mano la tiró al suelo y fue a para debajo de un oche. De otro lado, la falta de detención de la otra persona de color que se prestaba al intercambio de la sustancia con el acusado no tiene relevancia alguna en la determinación de su responsabilidad, siendo lógica la actuación policial de perseguir prioritariamente a quien le habían visto en su poder un envoltorio que podría ser sustancia estupefaciente.

Por consiguiente estamos a presencia de tres testimonios contundentes, que sin ningún titubeo o duda declaran observar, primero, que el acusado tenía en la mano un envoltorio y estaba en disposición de intercambiarlo con otra persona no identificada; segundo, que huye gritando 'la policía' cuando se percata de la presencia de la misma; y tercero, que en el curso de su huida de la persecución policial el acusado arroja debajo de un vehículo el envoltorio que analizado resultó ser heroína. El acusado, como se dijo, manifiesta sin embargo que iba a comprar un gramo de droga, lo cual viene desvirtuado por lo claramente presenciado por los agentes policiales y por lo incautado por ellos mismos. Asimismo, reconoció el acusado que hacía tres meses que no trabajaba, aunque hacía algún cáncamo, que el dinero que portaba se lo regaló su novia -quien no ha comparecido como testigo- porque ella trabajaba y que consumía hasta 2 gramos si consumía, gastándose unos 60 euros, y que el dinero en moneda extranjera que portaba -marcos austriacos y dólares- era suyo desde hacía años y no lo usaba para comprar droga, así como que llevaba dos teléfonos porque uno de ellos era suyo y no tenía saldo y el otro era de su novia y es el que utilizaba para localizar al vendedor, al que conocía de antes. Todos estos hechos los alega el acusado sin acreditarlos, y esta Sala los considera inconsistentes en cuanto que el acusado encaja en el perfil más básico que habitualmente presentan los traficantes de estupefacientes, pariendo del hecho de que en su poder se encontraba la heroína que se incautó, como es su nula dedicación laboral, la posesión de dinero generalmente fraccionado y uno o varios teléfonos móviles para realizar los intercambios.

TERCERO. Los hechos probados son subsumibles directamente en el art. 368 del CP , al concurrir todos sus requisitos objetivos y subjetivos. En primer lugar, el acusado poseía heroína que por su cantidad no puede considerarse que estuviera destinada al consumo propio, a pesar de que el acusado afirma ser consumidor pero como máximo de 2 gramos diarios, excediendo incluso de la cantidad habitual de acopio del consumidor. En segundo lugar, cuando se le detecta policialmente se encontraba en disposición de intercambio, con el envoltorio que contenía la heroína en la mano y hablando con otra persona no identificada, corroborado asimismo por portar dinero fraccionado y teléfonos móviles utilizados para esos intercambios. Seguidamente, tras advertir la presencia policial, emprende la huida y es en ese momento cuando se desposee del envoltorio que llevaba en la mano. El objeto material del delito viene constituido por una sustancia que causa grave daño a la salud, pues está incluida en las listas I y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975 que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución española . Además, tal como se desprende informe no impugnado de análisis cualitativo y cuantitativo realizado por los técnicos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folios 41 y 42), la sustancia intervenida es heroína, que causa grave daño a la salud ( SSTS de 29 de diciembre de 2003 y 29 de noviembre de 2004 ), en una cantidad de 14,9 gramos netos, con una pureza del 4,9%, y que posee carácter psicoactivo.

En cuanto al valor de la droga incautada, obra en autos (folio 52) diligencia de valoración policial no impugnada del precio que alcanzaría la concreta sustancia intervenida en el ilícito mercado y que asciende a unos 882,52 euros vendida por gramos.

CUARTO. En cuanto a la individualización de las penas a imponer al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con observancia de lo previsto en el art. 66.1 , 6ª del CP , careciendo el acusado de antecedentes penales, procede condenarle a las penas previstas en el art. 368 en su límite mínimo.

De conformidad con lo previsto en los arts. 127 y 374 del CP , procede asimismo decretar el comiso solicitado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la droga intervenida, el dinero y los teléfonos incautados al acusado en tanto proveniente de la actividad ilícita del tráfico. El acusado no acreditó percibir ingreso alguno producto de su trabajo ni de otra actividad o fuente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que condenamos al acusado Abilio como autor de un delito tráfico ilícito de drogas previsto y penado en el art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, multa de 882 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción cuando esta resolución alcance firmeza, así como el comiso del dinero y de los dos teléfonos móviles incautados al acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.