Sentencia Penal Nº 443/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 898/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00443/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

-

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo:213100

N.I.G.:32009 41 2 2010 0100132

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000898 /2013

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000475 /2011

RECURRENTE: Jose María

Procurador/a: JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA

Letrado/a: ROBERTO FERNANDEZ SANCHEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 443/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO

D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veintiuno de Noviembre de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, ROLLO DE APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 898/2013,el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA, en representación de Jose María , asistido del letrado D. ROBERTO FERNANDEZ SANCHEZ, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA nº 0000475/2011, del JDO. DE LO PENAL nº 001 de Ourense, por ESTAFA; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado, el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Dª AMPARO LOMO DEL OLMO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha uno de Julio de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Jose María , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuado, a la pena de: . 1 año y seis meses de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas procesales. Jose María deberá abonar en concepto de responsabilidad civil a Tania , Benita y Florinda en la cantidad de 300 euros a cada una de ellas' .

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'UNICO.- Ha quedado probado y así se declara que el acusado Jose María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la localidad del Barco de Valdeorras, en fecha de 9 de diciembre de 2009, repartió varios anuncios en las que ofrecía puesto de trabajo como agente de la entidad aseguradora Mutua General, en el anuncio de trabajo aparecía en el número personal del acusado. El mismo día 9 de diciembre de 2009 contrato verbalmente con Diego el alquilar de un aula de la academia Épsilon situada la calle Eloy Rodríguez Barrios nº 57 bajo del Barco de Valdeorras Las personas que llamaron para interesarse por la oferta de trabajo el acusado las citó en el aula de la academia Épsilon. Acudieron las siguientes personas: Jacobo , Tania , Benita , Rodolfo , María Purificación y Florinda . A casa uno de dichas personas las recibió el acusado por separado, les explicaba que era trabajador de la empresa de seguros, y se les ofertaba un trabajo como agente de la compañía de seguros. El acusado le solicitó a cada una de las personas que acudieron 300 euros, en concepto de un curso de formación. Jacobo , Tania , Benita , Rodolfo , María Purificación y Florinda les entregaron la cantidad de 300 euros antes de la firma del contrato, y después firmaban el contrato, para simular el acusado que el puesto de trabajo que el ofrecía era veraz. El acusado no era representante de la empresa de seguros, ni nunca impartió el curso de formación al que se había comprometido con los perjudicados, ni nunca existió el puesto de trabajo que el acusado ofertaba. El acusado cobró los 300 euros a las personas que acudieron a interesarse por el puesto de trabajo. En el acto del juicio Tania , Benita y Florinda reclaman la devolución de los 300 euros que les cobró el acusado por el curso que nunca se impartió. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó por el MINISTERIO FISCAL escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, Se formó el rollo de apelación de su clase nº 898/2013, para resolución del recurso interpuesto.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, con la salvedad de excluir de los mismos la mención efectuada con respecto a Jacobo , Rodolfo y María Purificación , que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Orense, por la que se condena al acusado, Jose María , como autor responsable de un delito continuado de estafa del artículo , se formula por su representación procesal recurso de apelación, interesando la revocación de la misma.

SEGUNDO.-Debe comenzarse por señalar -pese a la irrelevancia a efectos punitivos- que asiste la razón al recurrente en punto a la improcedencia de recoger en el relato fáctico la actuación del acusado con respecto a tres de los denunciantes, toda vez que no comparecieron al acto de juicio, y no puede, por tanto, ser tenida en consideración su declaración, no introducida en el plenario en modo alguno, ni corroborada por otro medio probatorio.

TERCERO.-En materia de fondo, invoca el recurrente error en la valoración de la prueba, así como infracción de precepto legal, particularmente del artículo 74 y jurisprudencia que lo interpreta.

Debe tenerse en consideración en materia de valoración probatoria que la llevada a cabo por el juzgador de instancia -en cuya presencia se practicaron las pruebas- goza de singular autoridad pues es el mismo, y no el de la alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, tanto al examinar al acusado como a los testigos y haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Examinadas las actuaciones, no cabe apreciar tal error valorativo, al responder la sentencia a la correcta ponderación de la prueba, de la que conviniendo con la Juzgadora, resultan plenamente acreditados los hechos objeto de acusación.

Así, contamos no sólo con la declaración de tres de las perjudicadas, persistente en el tiempo, y sin contradicciones, avalada por la documental unida a las actuaciones, traducida en el modelo de documento que suscribieron con el acusado, y corroborada por el propio reconocimiento de los hechos efectuado por el mismo en su declaración prestada como imputado, asistido de letrado, y no ratificada en el acto de juicio ante su voluntaria incomparecencia.

CUARTO.-En lo que hace a la alegada falta de tipicidad de la conducta del acusado, con base al elemento del engaño, la cuestión ha sido analizada, entre otras, en Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia nº 15/2012 de 17/12/2012 (Ponente Sr. Miguélez Del Río) en la que, que siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo ( STS 11/7/2005 ) se establece que 'en aquellos casos en que la propia indolencia del engañado ha sido el motivo del acto dispositivo, se debe negar el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. Es decir, que para determinar la existencia de engaño bastante es preciso reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, teniendo en ese juicio de idoneidad una gran importancia el juego que pueda tener el principio de autoresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. O como indica la sentencia del mismo tribunal de 21 de septiembre de 1.988 , 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos'. En el mismo sentido la sentencia del TS de 4/2/2002 , señala que 'no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigible en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. Asimismo, la sentencia del mismo tribunal de 15 de julio de 2011 , citando a la doctrina penal, nos dice que 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extravagante indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia'.

Sin embargo, en la actualidad más reciente esta doctrina ha sido matizada por la misma Sala Segunda del TS en las sentencias de 5/7/2012 y 13/7/2012 , al señalarse que la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas o modelos generales estereotipados ya que, de hacerlo así, se corre el riesgo de desproteger a la víctima, por cuanto la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación de sujeto engañado no deja de ser muy problemático, al llevar al extremo la idea de desprotección y de no merecimiento de la tutela judicial que reivindica la víctima de cualquier despojo.'

Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, entiende la Sala, conviniendo con Juzgadora, en que el engaño empleado por el acusado fue adecuado y bastante para lograr sus ilícitos intereses, habida cuenta que desplegó una conducta que revestía la seriedad necesaria para poder inducir a error a las víctimas; debe tenerse en consideración la apariencia creada por el acusado, no sólo mediante los anuncios a los que alude la defensa, sino mediante el alquiler de una oficina en la que recibió a aquéllas. No cabe hablar de un engaño burdo, al margen de las concretas circunstancias concurrentes en las perjudicadas, puestas de manifiesto en el escrito de recurso, debiendo atenderse a la delicada situación económica en la que nos encontramos, en cuyo marco debe entenderse pudo resultar creíble la oferta del acusado.

El motivo, pues, debe ser rechazado.

QUINTO.-En lo que hace al segundo y último de los motivos, deben acogerse favorablemente las alegaciones del apelante, habida cuenta que, en supuestos como el que es objeto de actuaciones, y tal y como señala el Tribunal Supremo, entre otras muchas, -además de las ya citadas por aquél- en Sentencia de fecha 27-6-05 , 'no se podrá aplicar la agravación ordinaria del delito continuado del art. 74.1 del Código Penal consistente en imponer 'la pena en su mitad superior' pudiendo incluso llegar hasta 'la mitad de la inferior de la pena superior en grado', dado que se ha tenido en cuenta la cuantía total para transmutar faltas individuales de estafa en un delito complejo o colectivo de estafa, y sería desproporcionado volver a tener en cuenta la continuidad delictiva para agravar la pena del delito de estafa construido a base de faltas de estafa.'

De procederse así, se vulneraría el principio de 'non bis in ídem' porque se tomaría dos veces el mismo concepto, la suma de varias faltas, para proceder a una doble agravación, la primera para considerar como delito lo que tomado individualmente es falta, y la segunda, para considerar que al tratarse de varias acciones el delito lo es continuado.

La calificación correcta, por tanto, es la de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , por el que, atendidas las circunstancias concurrentes, debe imponerse la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO:No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Lecr .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Jose María , frente a la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense , en los autos de juicio oral nº 475/11, que se revoca, en el sentido de condenar al mismo como autor responsable de un delito de estafa a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma, que se confirman.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídanse sendos testimonios de la presente para su unión al rollo de Sala de su razón y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.