Sentencia Penal Nº 443/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 36/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00443/2014
PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Teléfono: 968229124
N.I.G.: 30030 37 2 2014 0316536
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2014
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Denunciante/querellante: Alfonso , Diego , Hipolito , Norberto
Procurador/a: D/Dª RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA, MARIA ISABEL CARRASCO SARABIA ,
MARIA ISABEL CARRASCO SARABIA , MARIA GE NO VEVA LOPEZ AULLON
Abogado/a: D/Dª BENITO LOPEZ LOPEZ, ANTONIO LUIS MALDONADO GARRIDO , ANTONIO LUIS
MALDONADO GARRIDO
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
NÚM. 443 /14
ILMOS. SRS.
D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ
PRESIDENTE
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. BRÍGIDA GIL PÁEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintitrés de octubre de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el
presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el
procedimiento supra referenciado, por delito de robo, en el que han intervenido, como apelantes los acusados
D. Alfonso , representado por el Procurador D. Raimundo Rodríguez Molina y defendido por el Letrado D.
Benito López López; D. Diego y D. Hipolito , representados por la Procuradora Dª. María Isabel Carrasco
Sarabia y defendidos por el Letrado D. Antonio Luis Maldonado Garrido; y D. Norberto , representado por la

Procuradora Dª. Genoveva López Aullón y asistido del Abogado D. Ricardo Mateos Martín; y como apelado
el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 28 de octubre de 2013, sentando como hechos probados los siguientes: 'Que sobre las 2,30 horas del día 19 de septiembre de 2012 los acusados Alfonso ..., Diego ..., Hipolito ... y Norberto ..., con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y de común acuerdo se introdujeron en el CEA Centro de Enseñanza de Ancianos del Bajo Guadalentín, sito en las proximidades de Parque La Cubana de Alhama de Murcia..., subiendo mediante escalo a una de las ventanas de la fachada a dicho dentro, y una vez dentro de él tomaron de su interior diversos objetos que fueron escondiendo entre los matorrales del Parque La Cubana, para evitar su localización, si bien una vez que fueron sorprendidos en dicho quehacer, se dieron a la fuga tirando parte de los objetos, procediendo a su detención, siendo detenidos en un primer momento Diego y como fueron reconocidos por los agentes intervinientes en las actuaciones, después fueron detenidos los acusados Alfonso y Hipolito , y finalmente con posterioridad al ser reconocido el cuarto acusado por reconocimiento fotográfico y posteriormente detenido en fecha 29 de septiembre el acusado Norberto , el cual se ha identificado por huellas dejadas en el cristal de la ventana del aula por donde entraron al Centro de Enseñanza los acusados, cuyo informe lofoscópico se encuentra incorporado a las actuaciones.

Han sido recuperados los objetos sustraídos así como que el Instituto sufrió daños que no han sido acreditados así como los daños causados en los objetos recuperados...'

SEGUNDO.- Consecuente con lo anterior, la misma sentencia en su fallo condena a los citados cuatro acusados, Alfonso , Diego , Hipolito y Norberto como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión a cada uno de ellos, con su correspondiente accesoria, así como al pago de las responsabilidades civiles que se concreten en ejecución de sentencia y las costas.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, las representaciones de los condenados interpusieron recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el Rollo antes reseñado, señalándose para el día de hoy su deliberación, votación y fallo por la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución apelada condena a los ahora recurrentes como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa. Fundamenta su convicción probatoria en la declaración en el plenario de los policías actuantes que explicaron cómo, hallándose en funciones de vigilancia e investigación para descubrir a un pirómano, oyeron un ruido en la Casa de la Cultura, observando a cuatro personas magrebíes que escalaban y bajaban del mismo, sacando objetos que por su tamaño no pudieron identificar, aunque a sí a tres de ellos porque eran personas conocidas por los problemas que venían dando, montando un dispositivo policial que permitió la detención de uno de ellos, no obstante pudieron localizar a los otros, dos de ellos por ser conocidos y el cuarto mediante reconocimiento fotográfico, ello unido a la pericial lofoscópica que acredita la existencia de huellas dactilares atribuidas a Norberto en el cristal de la ventana por la que entraron al centro cultural.



SEGUNDO.- Frente a ello se alzan los recursos de todos los condenados. El primero de ellos lo plantea Alfonso , cuyo núcleo argumental se centra en la infracción de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo porque no existiría prueba de cargo directa de su participación en el robo, no bastando que un policía lo viese desde un tejado de noche, con árboles que se interponían en su visión y a más de 50 metros de altura, echando en falta huellas dactilares de él. Aduce también que se le ha privado de medios de prueba esenciales, como la toma de huellas en el interior del centro cultural y las testificales de los agentes que realizaron la inspección ocular y de la persona que avisó a la Policía (sic). Combate también extensamente la testifical de referencia del policía nacional (sic), reprochando que no se hubiese aportado el testigo directo. Entiende que su participación, en el peor de los casos, sería como cómplice y la tentativa como incabada, con la consiguiente rebaja penológica, esto último unido a una indebida aplicación del art. 66 CP porque la impone la pena en su mitad superior, cuando debía ser en el mínimo. Finalmente, interesa la nulidad de lo actuado porque no se le notificó oportunamente los autos de incoación de previas y de apertura de la fase intermedia.

El recurso debe desestimarse. Sobre esta última nulidad debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha reiterado que para el éxito de la nulidad de actuaciones es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real ( STC 126/1.991 , fundamento jurídico 5; y STC 290/1.993 , fundamento jurídico 4) o, dicho en otros términos, para que pueda estimarse la indefensión no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1.998 , fundamento jurídico 3), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1.988, fundamento jurídico 4 ; 112/1.989 , fundamento jurídico 2). En este caso el recurrente no invoca motivo concreto de indefensión, constando, además, que ha ejercitado con plenitud su derecho de defensa.

Y en cuanto al fondo, el recurrente pretende que prevalezca su valoración probatoria sobre la del Tribunal sentenciador. En el juicio oral quedó perfectamente identificado por uno de los agentes como uno de los cuatro partícipes en el robo, asegurando que lo vio perfectamente. Contrariamente a lo que se alega, se trata de un medio de prueba directo, por lo que carecen de sentido todas las manifestaciones del recurso sobre la prueba referencial, y es bastante para enervar la presunción de inocencia. Por otro lado, la privación de los medios de prueba fue acertada y, aunque no lo hubiese sido, nunca podría comportar per se la absolución del acusado, pues la única consecuencia legal es la posibilidad de pedir su práctica en la segunda instancia ( art. 790.3 LECR ), que sin embargo ha omitido el recurrente.

Por último, sobre el grado de participación y consumación, según el relato de hechos probados de la sentencia, que esta Sala comparte plenamente, es evidente que el recurrente intervino cometiendo directamente el robo y su tentativa fue acabada porque llegaron a sacar los objetos fuera del centro social.

La pena, en definitiva, ha sido bien calculada y es adecuada al grado de ejecución alcanzado, no pudiendo este Tribunal tomar en consideración las manifestaciones del recurrente sobre la indebida aplicación del art.

66 CP porque debe tratarse de un error de la Defensa (las traiciones del 'corta y pega'), ya que alude a una serie de aspectos (dilaciones indebidas, penas de 3 meses y 4 meses y 16 días, etc.) que nada tienen que ver con este caso, al igual que las menciones a la testifical de un policía nacional y a la prueba referencial.



TERCERO.- El recurso de Diego y Hipolito insiste en la misma nulidad de actuaciones que el anterior recurrente y, subsidiariamente, en que se rebaje la pena al mínimo legal de 6 meses.

Ninguno de los pedimentos ha de ser atendido, bastando para su rechazo dar por reproducido lo dicho en el fundamento anterior. La pena ha sido fijada en su mitad inferior, y los ocho meses de prisión son acordes con la personalidad del delincuente y, sobre todo, con las circunstancias del hecho, destacando en este caso lo avanzado del iter criminis, el número de partícipes y el aprovechamiento de la nocturnidad.



CUARTO.- Finalmente, Norberto insiste ante esta alzada en que no concurre contra él suficiente prueba de cargo, pues ninguno de los agentes declara que estuviese en posesión temporal de los bienes sustraídos, habiendo negado él siempre su participación en los hechos, ello unido a que aquéllos siempre aludieron a que corrieron tras tres chicos, y a lo extraño que resulta que el policía local no lo identificase entonces y sí diez días después mediante reconocimiento fotográfico. Finalmente, interesa la ineficacia de la prueba dactiloscópica porque los agentes que la recogieron en el acta de inspección ocular no fueron llamados al plenario a ratificarla, no gozando mayor valor que el de una denuncia.

La impugnación ha de seguir igual suerte adversa que las anteriores. Sobre las apreciaciones probatorias, debe insistirse en la preeminencia de las del Juzgador sobre las de las partes, no concurriendo en aquéllas ningún error, ni son contrarias a las reglas de la lógica, sensatez y experiencia humana. Consta la identificación por el agente, ratificada en el plenario, lo que por sí sólo y sin necesidad de otras pruebas sería bastante para enervar la presunción de inocencia y, por ende, fundamentar la condena, insistiendo los testigos en su coparticipación en el robo. La pericial dactiloscópica contribuye a reforzar la anterior convicción, destacando que el apelante no ha dado explicación convincente sobre la presencia de sus huellas en el lugar del robo. Las dudas sobre su validez no se comparten. Es cierto que no fueron al plenario los agentes que practicaron la inspección ocular, pero no lo es menos que la prueba documental, una vez propuesta por el Ministerio Fiscal, no fue impugnada por el afectado, máxime cuando se trata de datos objetivos del atestado (Cfr. SSTC 107/1983 , 201/1989 y 138/1992 ).

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación supra referenciado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.