Sentencia Penal Nº 443/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 404/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 404/2015.

SENTENCIA Nº 000443/2015

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ILMOS. SRES. :

Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª MARIA ALMUDENA CONGIL DIEZ.

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En Santander, a dos de octubre de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 213/14, Rollo de Sala Nº 404/15, por delito de apropiación indebida contra Patricio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra y defendido por el Letrado Sr. Del Val Martínez.

Siendo parte apelante en esta alzada Patricio y parte apelada el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el ILmo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE SANTANDER, se dictó sentencia en fecha veintidós de enero de dos mil quince , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que el acusado Patricio mayor de edad, sin antecedentes penales, suscribió con fecha 1 de Abril de 2012 un contrato de arrendamiento de servicios con Carlos Miguel para desempeñar la labor de gerencia del local de hostelería 'Loft' del que este último es titular en la Plaza Cañadio, 1 de Santander asumiendo dicha función de gestión bajo la supervisión del titular del local, limitándose la gestión al aspecto comercial mas no al económico ni administrativo de la citado local, pactándose como remuneración por sus servicios el 50% de los beneficios y asumiendo el acusado así mismo igual porcentaje en el caso de pérdidas.

Segundo.- En el desempeño de la citada gestión el acusado quien conforme a la dinámica establecida debía cada día al cerrar el local dejar en la Caja Fuerte del establecimiento e importe de la recaudación que debía ser contralado por los servicios administrativos al siguiente y cuadrado con el detalle informático de las cajas, se apropió en dos ocasiones de 1.000.- € en metálico dejando en su lugar dos papeles suscritos por el mismo sin fecha alguna en el que señalaba los había retirado, lo que efectuó el día 7 de abril es decir 6 días después de haber iniciado su actividad en el citado local.

Tercero.- Que el acusado ordeno a cuando menos dos de los empleados del citado establecimiento que al efectuar el cobro de las consumiciones no ticaran en el sistema informático el importe cobrando únicamente la consumición e ingresando el importe de la misma en la Caja.

Cuarto.- Que así mismo el acusado no procedió a depositar el importe de la recaudación efectuada el día 30 de Abril, haciendo suyo además el importe de los cambios que se encontraban en el citado establecimiento por importe de 2.000.- €, no volviendo al citado local y abandonando de forma voluntaria el mismo el citado día.

Quinto.- Así mismo y durante el desempeño de su labor de gerente, el acusado procedió a trasladar mercancías y bebidas adquiridas o en los almacenes del citado local que traslado al establecimiento de hostelería que regentaba en las inmediaciones y que no consta retornara o devolviera a los almacenes del negocio Loft.

Sexto.- Dichas actuaciones fueron desarrolladas por el acusado sin la anuencia del perjudicado, quien formulo la oportuna denuncia por estos hechos y manifestó su voluntad de reclamar la pertinente indemnización por los mismos.

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Patricio como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art. 249 del Código penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES

DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.

Por vía de responsabilidad civil el condenado indemnizará a Carlos Miguel en la cantidad de 2.000.- € por la cantidad dispuesta en fecha 7 de abril , la Caja de la que se apropió del día 30 de abril por importe de 2.079,79.- € y la cantidad que se determine en periodo de ejecución de sentencia por la suma destinadas para cambios en el mentado establecimiento cantidades que devengaran los intereses legales desde el día 16 de mayo de 2008, hasta la fecha de su pago o consignación judicial.'.

SEGUNDO : Por Patricio con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : No se aceptan en su integridad los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducido, que se modifican en el siguiente sentido.

El primer párrafo se acepta y se tiene por reproducido.

El segundo párrafo se deja sin efecto y se sustituye por el siguiente. ' Que en fecha no determinada del mes de abril procedió a efectuar dos retiradas de los fondos existentes en la caja fuerte por cuantía cada una de ellas de 1.000 euros dejando dos anotaciones manuscritas firmadas por él por dichos importes'

El tercer párrafo se suprime.

El cuarto párrafo se suprime y se sustituya por el siguiente ' No consta que en fecha 30 de abril hubiera hecho suyo de los fondos del establecimiento un importe de 2000 euros '

El quinto párrafo se suprime y se sustituye por el siguiente ' Sin que conste en cuantas ocasiones, Patricio traslado productos perecederos del local LofT a sus instalaciones, no constando tampoco que los hiciera propios '.

El sexto párrafo se suprime y se sustituye por el siguiente 'No consta que en la actuación reseñada hubiera obrado sin la anuencia de Carlos Miguel '.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de Instancia que condena al Sr. Patricio como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 249 (sic) del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión se alza éste en apelación solicitando su absolución del referido delito planteando de entrada un error en la valoración de la prueba que ha sido practicada entendiendo que no consta que su conducta haya sido la desplegada como cometida en el relato fáctico y planteando acto seguido la ausencia del imprescindible elemento del tipo del dolo entendiendo que su actuación se circunscribió al ejercicio de las facultades propias del contrato de gerencia suscrito con la propiedad.

SEGUNDO: Así pues, el primero de los motivos en los que la parte centra su impugnación es una cuestión probatoria, que basa en estimar que la conclusión que en este punto ha llegado el Juez es equivocada, dado que no ha habido- entiende actividad incriminatoria de la que resulte justificado este extremo.

En consecuencia, lo que se mantiene como presupuesto de base es que no se ha valorado por el Juez correctamente la prueba, habiendo llegado a conclusiones erróneas carentes de apoyo probatorio.

No es desconocedora la Sala de que en materia de valoración de la prueba en la segunda instancia es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que la valoración que pueda merecer las manifestaciones de partes y testigos realizadas en el acto de la vista, ha de estar sujeta al principio de inmediación de forma que en las conclusiones a las que éste haya llegado, el juez «ad quem» no puede introducir modificación alguna, salvo que se justifique de manera fehaciente que la hermenéutica empleada por el juez haya incurrido de una manera patente en un grave error.

Pues bien, ciertamente, la Sala, como el recurrente, no puede sino llegar a la conclusión de que en el presente caso el Juzgador ha incurrido en un claro error en su proceso valorativo dado que no ha habido prueba indubitada de la que, sin lugar a dudas, quepa extraerse la conclusión de concurrencia de los elementos integrantes del tipo.

Efectivamente y de entrada ha de decirse que ha de ser suprimido el hecho enumerado en el punto tercero del relato fáctico por la sencilla razón de que no ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal única acusación personada en los autos sin que quepa entender como tal la referencia que se hace a ello en el informe final sin haberse modificado en tal sentido el relato factico objeto de acusación.

En cuanto a los hechos referidos al importe de la caja y cambios correspondiente al día 30 de abril del que se dice se apropió el recurrente, lo cierto es que esta conducta está huérfana de toda justificación, no siendo la prueba practicada constituida esencialmente por la declaración de la Sra. Berta ,ex mujer del Sr. Carlos Miguel , y la documental consistente en unas hojas de Excel, ni que los 3.880 euros fuera la suma obrante en la caja como recaudación ni que hubiera un total en cambios de 2.000 euros. NI hay un arqueo de la caja hecha ese día, ni consta un inventario practicado en tal sentido, ni, en definitiva hay nada que sustente que efectivamente ese día había esa suma más allá del testimonio de Doña. Berta que es quien desde la denuncia así lo ha venido afirmando, no pudiendo tener la eficacia pretendida la hoja de Excel aportada que no encontramos que tenga suficiente respaldo contable que lo sustente. Ante ello y no habiendo un dictamen pericial ni prueba contable suficiente de la que quepa extraer la preexistencia de esta suma económica, ha de concluirse negando la acreditación suficiente de la prueba de la misma. Ello conlleva ya a entender la falta de prueba de este hecho; pero es que además la afirmación de que hubiera sido este señor quien se llevó el dinero y que efectivamente éste haya faltado de la caja, está si cabe aún más huérfano de toda acreditación. Él lo niega por manifestar que ni siquiera trabajó ya como encargado ese día y nada hay que desvirtúe su afirmación.

Por ello la conclusión es que esta conducta por la que es condenado no ha sido probada con la necesaria e imprescindible firmeza exigida en el ámbito penal.

A igual conclusión ha de llegarse respecto a la pretendida retirada de mercancía con la finalidad de hacerla propia. Se aportan facturas de productos que pretendidamente fueron adquiridas por la empresa. Sin negar que efectivamente así haya sido y que dichos productos hayan sido comprados, lo que en modo alguno consta es que este señor, gerente del establecimiento se haya quedado con ellos. De entrada hay una absoluta indefinición en lo atinente a cual sea la mercancía qué falta. Ni se ha practicado un inventario ni hay una relación fiable de cuáles son los productos cuya falta ha sido detectada ni tampoco como es evidente cual es el importe total de ello. Además tampoco hay prueba ninguna de que él hoy recurrente hubiera participado en ello. Su reconocimiento de que en alguna ocasión hubiera trasladado productos perecederos a las cámaras de su local, lo que corrobora la testigo Josefa camarera del establecimiento que lo circunscribe a una caja de gambas no es descabellado que responda a su explicación de permitir su conservación. Lo que en ningún caso consta es que se hubiera en definitiva quedado con dichos productos o que no los hubiera retornado cuando se hubiera precisado su uso. Nuevamente ha de decirse que la insuficiencia de la prueba es manifiesta.

Por ello, esta conducta huérfana de acreditación ha de excluirse del relato fáctico.

TERCERO : Dicho lo anterior lo único acreditado es que D. Patricio retiró de la caja dos sumas de 1.000 euros, de lo que dejó constancia escrita, reseñando su percepción. Este comportamiento se ajusta mal a la conducta de quien pretende hacer propias cantidades de las que se dispone y que obviamente suele ser clandestina procurando la evitación de la determinación de la autoría. Pero es que en todo caso y a la luz del contrato suscrito entre él y el propietario del negocio (folios 87 y 88)en cuya virtud D. Patricio presta servicios como gerente de la entidad a cambio de una participación del 50% tanto en beneficios netos como en pérdidas, no cabe concluir que haya habido un ánimo apropiatorio de dichas sumas sino más bien y con independencia de las acciones civiles que pudieran corresponden en determinación de cuales sean los importes procedentes correspondientes a cada uno de los socios, una voluntad de hacerse con ese dinero en concepto de los créditos que tenía con la entidad por la participación en los beneficios a los que contractualmente tenía derecho. En tal sentido reiteradas sentencias del Tribunal Supremo han mantenido que exis tiendo créditos recíprocos y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los artículos 1195 y 1196 del Código Civil , es decir que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida' ( STS de 27 de Junio de 2003 o STS de fecha 24 de octubre de 2012 ).O bien, que ' La existencia de relaciones contractuales entre las partes, como origen de la entrega de la cosa, puede exigir en ciertos casos una previa liquidación de cuentas pendientes, y la posibilidad de supuestos de retención o compensación, con una incidencia sobre la responsabilidad que habrá de determinarse en cada supuesto' ( STS de 18 de Diciembre de 2002 y en sentido semejante las de 2 de Marzo de 1999 , 27 de Diciembre de 2002 , 12 de Febrero , 11 , 26 de Abril y 1 de Junio de 2007 , 25 de Enero de 2006 , la ya citada de 31 de Diciembre de 2008 , etc.).

Pues bien, cuando, como aquí, existen pluralidad de obligaciones recíprocas, la necesidad de que quede suficientemente acreditada la correspondiente liquidación en la participación tanto en las ganancias como en las pérdidas y ante su ausencia la cuestión ha de quedar al margen de la norma penal. En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero (LA LEY 3989/2000) , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre (LA LEY 1265/2003) , 930/2003 (LA LEY 113842/2003) de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero .

Y también la más reciente nº 753/2013 de 15 de octubre (LA LEY 164128/2013), en la que se dice que como regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero (LA LEY 3989/2000) , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre (LA LEY 1265/2003) , 930/2003 (LA LEY 113842/2003) de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ).

En el presente caso es claro que, faltan elementos para afirmar que la cantidad retirada por el acusado no le era inequívocamente debida por su participación en los beneficios resultantes de la explotación del negocio y que por ello hubiera sido ilícitamente apropiada. Y ante ello, y conforme a la doctrina jurisprudencial citada la conclusión ha de ser la absolución

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, dada la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Patricio , contra la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 213/14, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma absolviendo a Patricio del delito por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.