Sentencia Penal Nº 443/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 77/2015 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2008-0012791

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000077/2015- TRAMITE-N3 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000109/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Jose María Merlos Fernández

Magistrados/as

D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000443/2016

En Alicante a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 26, 27 y 28 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, por delitoESTAFA y FALSEDAD,contra el acusado:

Fausto con DNI NUM000 , hijo de Jenaro y de Irene , nacido el NUM001 /1956, natural de Torrijo de la Cañada (Zaragoza), y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador M. VICTORIA PEREZ ROS y defendido por el Letrado CARLOS PEÑARRUBIA VARO;

En cuya causafue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.Jose Luis Miota Jarque,

Como acusaciones particulares, Concepción y Fidela ambos representados por la Procuradora Maria Teresa Ruiz Martinez y asistidos del Letrado Manuel Canto Alemany; Eugenio y otrosrepresentados por el Procurador Vicente Miralles Morera asistido del Letrado Francisco Limorte Guillen; y elBanco Santanderrepresentado por el Procurador Juan T. Navarrete Ruiz asistido del Letrado Alejandro Canovas Ciller;

Como responsable a titulo lucrativo Nieves respresentada por la Procuradora Cristina Calvo Rubi y asistida del Letrado Ignacio Gally Muñoz, y como responsable civil subsidiarioBanco Santanderrepresentado por el Procurador Juan T. Navarrete Ruiz asistido del Letrado Alejandro Canovas Ciller;

y actuando comoPonente,la Magistrada Dña. Margarita Esquiva Bartolomé de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 922/2008 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000109/2014, en el que fue acusado Fausto por los delitos ESTAFA y FALSEDAD , antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000077/2015 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad dcumental del articulo 392 del Código Penal en relacion con el articulo 390.2º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los articulos 248.1 , 249 y 250.5º del mismo texto legal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer la pena de cinco años y diez meses de prision, inhabiltacion especial para el derecho de sufragio pasivod durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de 12 euros, y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debera indemnizar en las siguietnes cantidades a los perjudicados:

A Moises en la cantidad de 60.000 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Sabino en la cantidad de 18, 000 y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Carlos José en la cantidad de 60.000 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Concepción y Estela en la cantidad de 87.261, 46 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Eugenio en la cantidad de 12.000 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Fermín en la cantidad de 75.000 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Inés en la cantidad de 200.000 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Fernando en la cantidad de 40.000 €.

A Jesús en la cantidad de 170.965, 84 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Porfirio en la cantidad de 54.079, 75 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Sixto en la cantidad de 91.500 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Ana en la cantidad de 30.195, 00 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Dulce en la cantidad de 26.030, 19 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Julia en la cantidad de 23.936, 06 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Petra en la cantidad de 131.258, 65 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Zaida en la cantidad de 90.000 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

Todo ello debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco de Santander, sucesor universal de Banesto, respecto de todas las cantidades indicadas a excepción de la debida a Ana , y suprimiendo la petición de responsable civil por participación a título lucrativo de Nieves .

LaACUSACIÓN PARTICULARde Concepción y Fidela , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad dcumental del artiuclo 392 del Código Penal en relacion con el articulo 390.2º del Códiog Penal, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los articulos 248.1, 249 y 250.5º del mismo texto legal, del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer la pena de seis años de prision, inhabiltacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de 12 euros, y costas, incluidas las de la acusacion particular.

Como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Concepción y Fidela en la antidad de 87.261, 46 €, con la responsabilidad civil subsidiaria de Banesto, actualmente Banco de Santander. Interesa la condena en costas de la accion civil a la entidad bancaria mencionada, y absolución de Nieves en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

LasACUSACIONES PARTICULARES,de Eugenio y once mas, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal en relacion con el articulo 390.2º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa de los articulos 248.1 , 249 y 250.5º del mismo texto legal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer la pena de seis años de prision, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses con una cuota diaria de 12 euros, y costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado debera indemnizar en las siguientes cantidades a los perjudicados:

A Eugenio en la cantidad de 12.000 €.

A Fermín en la cantidad de 75.000 €.

A Inés en la cantidad de 200.000 €.

A Fernando en la cantidad de 40.000 €.

A Polígono Messel SA en la cantidad de 170.965, 84 €.

A Porfirio en la cantidad de 54.079, 75 €.

A Sixto en la cantidad de 91.500 €.

A Ana en la cantidad de 30.195, 00 € y cualquier otro perjuicio que acredite.

A Comunidad de bienes DIRECCION000 CB ( Dulce ) en la cantidad de 26.030, 19 €.

A Viajes Escolano SAU en la cantidad de 29.000 €..

A Petra en la cantidad de 131.258, 65 €.

A Zaida en la cantidad de 90.000 €.

Todo ello debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco de Santander, sucesor universal de Banesto, respecto de todas las cantidades indicadas. Interesa la condena en costas de la accion civil a la entidad bancaria mencionada y absolución de Nieves en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

LasACUSACIÓN PARTICULAR,de Banco de Santander (sucesor universal de Banesto), en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad dcumental del artículo 392 del Código Penal en relacion con el articulo 390.1º del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de apropiacion indebida de los articulos 252 en relación con el articulo 250.6 del Código Penal (alternativamente un delito continuado de estafa de los articulos 248 , 249 y 250.6º del mismo texto legal , del que es autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 y reconocimiento de los hechos del articulo 21.4 en relación con el articulo 21.7 del mismo texto legal , y que procede imponer la pena de tres años de prisión, y multa de seis meses con una cuota diaria de 100 euros, y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Banco de Santander en la cantidad de 965.997, 34 euros por los importes que éste ha soportado debido a su actuacion como Agente del Banco, e indemnizara al resto de perjudicados en las cantidades que acrediten como perjuicio realmente sufrido, con la responsabilidad civil de Eje Urbano.

TERCERO.-LaDEFENSAdel acusado,en el mismo trámite, reconocio los hechos y la calificacion penal efectuada por el Ministeiro Fiscal y acusaciones particulares (excluyendo a Banesto), si bien intereso la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas como muy cualificada y analogica de confesion tardía, solicitando la imposicion de una pena de dos años de prision y multa de tres meses con una cuota diaria de 9 euros, estando conforme con las peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, a excepcion de Banesto, en concepto de responsabilidad civil.

LaDEFENSAde la responsable a titulo lucrativo, Nieves , en el mismo trámite, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

LaDEFENSAde la responsable civil subsidiaria, Banco de Santander (antes Banesto),en el mismo trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

El acusado Fausto , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 13 de Enero del 2005 suscribió con BANESTO un contrato de agente financiero mediante el cual, colaboraba con Banesto en la captación de clientes así como en la comercialización y contratación de los productos y servicios fijados por el Banco, ofreciendo a sus clientes todos los productos de activo y de pasivo así como de intermediación propios de BANESTO, figurando en el referido contrato corno avalista su esposa Nieves contrato que estuvo vigente hasta que fue rescindido el 16 de noviembre del 2007 por acuerdo de ambas partes.

Para el desarrollo de su actividad comercial alquiló un local en la Avda. Xavier Soler nº 22-24, local 3 A, que tenía toda la apariencia externa de tratarse de una sucursal de Banesto, salvo que en el cartel exterior se hacía constar en una letra de menor tamaño la mención 'Agente Financiero' local en el que comenzó a trabajar, haciéndolo primero como persona física y desde Marzo del 2007 como persona jurídica a través de la entidad EJE URBANO, S.L. sociedad que se había constituido con otras personas para otros fines, que el acusado aprovechó para el desarrollo de su actividad comercial.

Durante el ejercicio de su actividad comercial, amparándose en el nombre de la entidad 'BANESTO' y en la seguridad en sus clientes de que ofrecía operar con dicha entidad, comenzó a desarrollar una actividad de banca 'paralela' de modo que comenzó a captarclientes de elevada capacidad económica, ofreciendoproductos financierosque él denominaba 'REPOS' y tipos de interés mejores que los habituales en el mercado, evitando hacerlo de modo 'oficial', procurando siempre recoger el dinero en metálico, expidiendo documentos manuscritos de su puño y letra que recogían los términos en los que se pactaban las operaciones.

Una vez 'captados' e invertidas importantes cantidades de dinero en los denominados 'REPOÂ?S' que los clientes creían que eran productos de Banesto, el acusado les iba pagando los 'sobre tipos' con el dinero que iba captando de nuevos clientes, invirtiendo el dinero, no solo en las cuentas de Banesto sino también en las suyas propias como persona física y como persona jurídica (Eje Urbano SL) disponiendo del dinero a su antojo falsificando para ello en diversas ocasiones las firmas de sus clientes y realizando extracciones de dinero y transferencias sin su consentimiento. Así lo hizo con los siguientes clientes:

1 - Moises . Con fecha 31-12-07 se personó en la oficina de Banesto junto con su hermano ( Carlos José ) y el acusado, pese a que ya había sido cesado con fecha 16-11-07y sin decirle nada al perjudicado, dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le informó de una operación de inversión que supuestamente había sacado BANESTO, se trataba de un producto financiero denominado REPOS, unaoperación a 80 díasdurante los cuales no podía disponer del dinero, además de poder sacarle un alto rendimiento

Con fecha 04-01-08 el perjudicado saco de la entidad Bancaja 60.000, 00 € en metálico, mediante dos reintegros de 24.000, 00 € y 36.000, 00 €, fue a la oficina del acusado y le entregó el dinero en metálico, tras lo cual este le entregó, un pagaré de la entidad con la que operaba el acusado ' EJE URBANO' por importe de 62.400, 00 € con vencimiento el 24-03-08 correspondiendo 60.000, 00 € al principal y 2.400 € a los intereses, pagaré que resultó impagado.

2 - Ceferino , propietario de la empresa Gas BRIMAIN S.A., era cliente de la entidad BANESTO y el acusado le informó de una operación de inversión que supuestamente había sacado BANESTO, se trataba un producto financiero denominado REPOS al 7'5%, donde había un principio y un final de la operación. Dada la confianza que el perjudicado tenía con el acusado, como director de la sucursal, no llegó a firmar ningún documento, pero constan en su cuenta los 4 cargos de fecha 19-07-07, por importe de 75.000, 00 € cada uno de ellos y todos realizados el mismo día por un importe total de 300.000, 00 € cantidad que el perjudicado supuestamente invirtió en los denominados REPOS.

Al llegar el vencimiento de la inversión el perjudicado recibió una llamada de teléfono del acusado, donde le comunica que le hará un abono de 100.000, 00 € y le renovaría los 200.000, 00 € restantes, en las mismas condiciones pactadas, abonándole los intereses de la inversión de los 300.000, 00 €, ante lo cual se personó en la oficina del banco BANESTO y recibió en un sobre manuscrito de puño y letra del acusado y con el anagrama de BANESTO, 7.456'46 €, en concepto de intereses de la inversión de los 300.000, 00 €.

Esta forma de pago en 'sobre' y en 'metálico' extrañó al perjudicado que solicitó al acusado los documentos de la operación ya que hasta la fecha no tenía nada por escrito, recibiendo a partir de ese momento de forma continuada largas para evitar hacerlo, hecho que le lleva a reclamar los 200.000, 00 € restantes más intereses a sus superiores jerárquicos en Banesto. Tras estas conversaciones recibió en su cuenta una transferencia de una entidad llamada EJE URBANO S.L. de fecha 26-11-07, por importe de 100.399, 45 €.

En conclusión, el acusado le devolvió los 100.000 € mediante la transferencia de EJE URBANO por importe de 100.399, 45 €, más los intereses de la inversión de los 300.000 € que ascendían a 7.456, 46 € en metálico en un sobre, pero no los 200.000, 00 €, en relación con los cuales representantes de BANESTO le dijeron, al principio, que se iba a hacer cargo de todo, si bien, al final tuvo que acudir a un proceso civil, dada la negativa de Banesto a reintegrarle su dinero.

No reclamapor haber sido indemnizada por Banesto en el procedimiento civil.

3 - Sabino , en el 2006 era cliente de Banesto aunque de otra sucursal, distinta de la que dirigía el acusado.

En el 2007, el acusado intentó, sin éxito que el perjudicado cambiara su préstamo hipotecario a la sucursal que él dirigía.

En el 2008 dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le convenció para invertir su dinero en una operación de inversión con un producto financiero ofertado porotra entidad Bancariapor lo que el perjudicado bajo la confianza de que el acusado había sido mucho tiempo el director de la sucursal de BANESTO le entregó 18.000, 00 € (que sacó de la entidad Bankinter) y le entregó a cambio un pagare por importe de 18.448, 45 €, siendo los 448, 45 € el interés pactado por la entrega del dinero, pagaré que no fue atendido, generando unos gastos de devolución de 737, 94 € .

4 - Carlos José . era cliente de la entidad BANESTO y con fecha 28-12-07 pese a que el acusado ya había sido cesado con fecha 16-11-07 y sin decirle nada al perjudicado, dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le informó de una operación de inversión que supuestamente había sacado BANESTO, se trataba un producto financiero denominado REPOS, unaoperación a 80días durante los cuales no podía recuperar el dinero, pero con un interés bastante superior al normal ante lo cual le convenció para cancelar la Imposición a plazo fijo que tenía firmada con la entidad de 60.000 € e invertir todo este capital recuperando 62.400 € pasados los 80 días.

Con fecha 31-12-07 el perjudicado acudió con su hermano, el también perjudicado Moises , y procedió a la firma de documentos necesarios para la cancelación de plazo fijo y el acusado le entregó en contraprestación de un pagaré con vencimiento 20-03-08 por importe de 62.400, 00 € pagaré que no fue atendido.

5 - Inmaculada y Pilar . Desde el 2.006 aproximadamente, Inmaculada tenía cuenta abierta en la entidad Banesto sita en la Avda Pintor Xavier Soler nº 22, de la localidad de Alicante, junto a su hermana Inmaculada siendo el director de la misma el acusado.

En Mayo del 2.006 el acusado le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO ingresó, en su cuenta de Banesto, para invertir en los productos financieros ofertados por el acusado, unos cheques, procedentes de la recuperación de unos productos financieros contratados con ZURICH VIDA y SEGUROS BILBAO por valor de 66.460, 17 € y 66.260, 50 € por un importe total de 132.720, 67 €.

Durante varios meses la perjudicada recibió diversos ingresos en su cuenta que se correspondían con los intereses provenientes de los beneficios del dinero depositado en su cuenta pero en Diciembre del 2.007 quiso montar un negocio y decidió recuperar el dinero depositado en su cuenta, dándose cuenta que sin su autorización y con lafalsificación de su firmase habían realizado transferencias desde su cuenta a una cuenta del acusado habiendo extraído el importe de los dos cheques que había ingresado.

No reclamanpor haber sido indemnizadas por Banesto

6- Piedad . En Marzo del 2008 la perjudicada fue a un cajero a retirar dinero de su cuenta de Banesto con su tarjeta de crédito y no pudo hacerlo, ante lo cual, se dirigió a su sucursal bancaria del acusado situada en la calle Avenida Pintor Xavier Soler, 22 para saber si había algún problema con la tarjeta donde le informaron de que con fecha 28-03-07 ella había cancelado la cuenta, que se encontraba con saldo cero al constar una disposición en efectivo de 1.726, 78 € la totalidad del dinero que había en la cuenta, dinero que ella no había retirado, facilitándole un documento, firmado supuestamente por ella, por el que disponía del dinero de su cuenta y la cancelaba documento que no había sido firmado por ella sino por el acusado imitando su firma.

No reclamapor haber sido indemnizada por Banesto

7 - Concepción y Fidela tenían una relación de amistad con el acusado y las convenció para realizar inversiones en un producto denominado 'REPOS', llegando a realizar una inversión total de 85.528, 61 €, inversión ésta reconocida por el acusado mediante contrato de fecha 04-02-08, por las que les abonaba mensualmente unos intereses de 562, 90 € extendiendo como garantía de la inversión un cheque al portador, de fecha 19-06-07 con fecha de vencimiento 19-06-08 por dicho importe, en una cuenta de la entidad LA CAIXA. (Cheque que renovaba otro anterior a nombre de la entidad Banesto).

Además el acusado falsificando sus firmas, extrajo de sus cuentas, sin su consentimiento, el día 08-01-08 la cantidad de 1.732, 85 €.

8 - Miguel Ángel , hijo de Apolonia , tenía una cuenta corriente y otra de ahorro vivienda en la sucursal de BANESTO que dirigía el acusado y este realizó, sin su firma ni su consentimiento dos transferencias el día 04-01-08 a favor de la entidad EJE URBANO S.L por importe de 12.957, 64 € de la cuenta vivienda y por importe de 7.539, 48 € de la cuenta corriente.

No reclama por haber sido indemnizado por Banesto.

09 - Eugenio , vecino del acusado, Inés , cuñada del primero, y Fermín , amigo del primero.

Aprovechando su relación de vecindad y amistad el acusado propuso invertir sus ahorros a Eugenio en productos financieros bancarios, denominado 'REPOÂ?S', lo que así hizo junto con su cuñada Inés y su amigo Fermín , invirtiendo 12.000 €, 200.000 € y 75.000 €, respectivamente de los cuales han podido comprobar que ni existen imposiciones, ni fondos, ni respaldo alguno de dichas inversiones, ni en La Caixa ni en Banesto.

La Cantidad total defraudada a los tres es de 287.000, 00 €.

El acusado entrego a Eugenio para él y los otros dos los siguientes cheques al portador de la Caixa:

- Cheque de 21-2-2008 por importe de 12.480, 00 € (para él).

- Cheque de 21-4-2008 por importe de 86.688, 55 € (para Fermín ), y

- Cheque de 21-2-2008 por importe de 212.688, 37 € (para Inés ).

Con fecha 18-2-2008, el acusado firmó tres documentos a cada uno de los tres perjudicados en los que reconocía haber recibido el día 2-1-2008 de Eugenio y el 21-1-2008 de Fermín y Inés , las cantidades que como principal invertían en Repos y en los que reconocía la expedición de un cheque para devolución de la cantidad invertida y pago de intereses.

Con fecha 22-1-2008, el acusado transfirió de su cuenta en la Caixa la cantidad de 200.000, 00 € a la cuenta de DIRECCION000 CB en Banesto y con fecha 23-1-2008 ingresó cheque de la Caixa por importe de 75.000 € en la cuenta de DIRECCION000 CB.

10 - Gaspar , hijo de Apolonia , tenía una cuenta ahorro vivienda en la sucursal de BANESTO que dirigía el acusado y este realizó sin su firma ni su consentimiento una transferencia a favor de la entidad EJE URBANO S.L. por importe de 12.957, 64 €.

No reclamapor haber sido indemnizado por Banesto

11 - Fernando tenía cuenta abierta en Banesto y el imputado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que el perjudicado, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO y dado que había procedido a la venta de su vivienda habitual, realizó 3 transferencias a favor del acusado el 12-12-07 por un importe total de 40.000 €, pese a que el acusado ya había sido cesado con fecha 16-11-07 y sin decirle nada al perjudicado dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes. Tales transferencias hechas en el mismo día fueron por importe de 18.000, 18.000 y 4.000 euros desde su cuenta de Bancorreos y se recibieron en una cuenta de la entidad BANESTO de la que era titular la entidad EJE URBANO S.L. con la que operaba el acusado.

El perjudicado reclama los 40.000, 00 € de las transferencias.

12 - Jesús (Polígono del Mesell SA). Pese a que el acusado ya había sido cesado con fecha 16-11-07, al tener conocimiento de que el perjudicado tenía que hacer efectivo el pago de unos impuestos, y dado que necesitaba liquidez para abonar los pagos que le eran reclamados por otros clientes, le convenció para que le entregara con fecha 19-12-07 dos cheques de la entidad financiera BANESTO por importe de 90.000, 00 € y 67.181, 00 € por un importe total de 157.181, 00 € so pretexto de que él se encargaría de efectuar el pago, por cuenta del perjudicado.

El acusado no hizo efectivo el pago de los impuestos sino que ingreso el dinero en una cuenta de su titularidad de entidad La Caixa. A requerimiento del perjudicado, al comprobar que no se habían pagado los impuestos dos días antes de la fecha límite para el pago, el acusado ingresó un pagaré de fecha 24-01- 08 por el importe de la deuda 157.181, 35 € de su cuenta de La Caixa, pero el día antes de la fecha tope de pago, el perjudicado pudo comprobar que dicho pagare, de la entidad con la que operaba el acusado ' EJE URBANO' no tenía fondos, viéndose obligado a disponer de 150.000, 00 € que tenían a plazo fijo en la entidad financiera CAM con los consiguientes gastos para poder liquidar la deuda tributaria, reclamando por ello el perjudicado tanto el principal como los gastos ocasionados, una cantidad total de 170.965, 84 €.

13 - Victoriano , Jefe de Servicio de licencias del Ayuntamiento de Alicante. En verano 2006, las oficinas centrales de Banesto situadas en la Explanada de España tenían un problema de funcionamiento del equipo de aire acondicionado que emitía ruidos excesivos y el Ayuntamiento decretó la suspensión de su funcionamiento. El perjudicado, en su condición deJefe de Servicio de Licenciasconoció al acusado y le comunicó las medidas correctoras que se debían adoptar las cuales fueron subsanadas aprovechando el acusado para ofrecerle sus servicios.

En Julio del 2006 el perjudicado contrató un préstamo hipotecario en la sucursal de Banesto del acusado abriendo una cuenta corriente y formalizando escritura el día 25-07-06 tras lo cual le ofertó invertir en un producto financiero denominada REPOS que tenía para clientes preferenciales a un interés muy ventajoso.

La madre del perjudicado había recibido de la venta de un solar 60.000 € que tenía en una cuenta en la entidad bancaria BBVA y el acusado le convenció para invertir dicha cantidad en REPOS para lo cual el perjudicado, actuando en nombre su madre, le entregó un cheque de la entidad BBVA por importe de 60.000 €, de fecha 07-11-06 entregándole a cambio, en la oficina de Banesto un pagaré a nombre de su madre Santiaga por el mismo importe de 60.000 € de fecha 08-11-06 y con fecha de vencimiento del 12-02-08. Todos los meses desde diciembre de 2006 hasta febrero de 2008 el acusado fue ingresando, en cuenta corriente de la madre del perjudicado en la entidad CAM, el importe de los intereses pactados, que ascendían a 389, 00 €.

En febrero de 2008, días antes del vencimiento del pagaré, el perjudicado comunicó al acusado que su madre quería retirar los 60.000 € ante lo cual, para evitarlo, pese a que ya había sido cesado (16-11-07) y sin comunicar dicha circunstancia al perjudicado, le ofertó una operación que incluso mejoraría la anterior, pese a lo cual el perjudicado tras analizarlo le llamó insistiendo en su voluntad de recuperar el dinero, ante lo cual el acusado, para impedirlo le informó de que se iba a incorporar un nuevo Banco internacional denominado 'Privat Bank Grupo Banque Degroof' que iba a entrar en el mercado financiero español abriendo oficina en Valencia y ofreciendo depósitos con unas condiciones muy ventajosas pese a lo cual el perjudicarlo volvió a insistirle en que su madre quería el dinero.

Finalmente en Marzo de 2008, el perjudicado acudió a la oficina de Banesto del acusado y solicito el abono del pagaré contestándole el nuevo director que las cuentas están bloqueadas por el Juzgado indicándole verbalmente que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria estaba plenamente vigente y correcto pero la imposición de los 60.000 €, no constaba en el banco.

No reclama por haber sido indemnizado por Banesto.

14 - Porfirio . El acusado contactó con el perjudicado a través de su hija que era vecina suya y como director de una oficina de Banesto en Alicante, les propuso invertir sus ahorros en unos productos financieros bancarios denominados REPOS, lo que así hizo entregando cantidades de dinero en diversas imposiciones y recibiendo cheques y pagarés como garantía de la inversión, los cuales, finalmente, no fueron atendidos, por un importe total de 54.079.75 €. concretamente eran dos pagares, uno de 14-9-2008 por importe de 32.649, 25 € a nombre de Eje Urbano SL, y otro de 20-10-2008 por importe de 21.430, 50 € a nombre de Eje Urbano SL.

15 - Sixto , en mayo de 2.006 se retiró de su trabajo de taxista y vendió la licencia e ingresó 108.000 €, que quería invertir para que le rindiese beneficios. A través de su hija conoció al acusado, ya que residía en la misma urbanización y le ofreció una inversión en fondos, por lo que era necesario que trasfiriese dinero a la cuenta que el denunciante tenía abierta en Banesto.

El 5-05-06 se realizó la transferencia desde la cuenta del comprador de la licencia de taxi, a su cuenta de Banesto n° 0030 5228 49 0000063272, ingresando la cantidad de 108.000 €. Como garantía de pago del importe invertido, le extendió dos pagarés al portador de la Caixa: uno de fecha 4-1-2008 con vencimiento el 4-3-2008 por importe de 31.500 € y otro de fecha 5-11-2007 con vencimiento de 8-5-2008 por importe de 60.000 euros.

El 4-2-2008 el acusado firma un documento al perjudicado en el que reconoce las inversiones realizadas por este.

El perjudicado reclama el importe de los pagarés que le fueron entregados como garantía de una inversión realizada a través del denunciado de un total de 91.500€.

16 - Ana , que había estado casada con el hermano del acusado, aprovechando dicha relación familiar, la convenció para invertir en un producto financiero denominado REPOS y con fecha 08-11-06 le entregó la cantidad de 50.000 €.

Tras ello, como el acusado le iba pagando regularmente los intereses pactados, fue ingresando diversas cantidades de dinero hasta un importe total de 89.704, 50 €, recibiendo del acusado con fecha 01-10-07 un cheque a su nombre por dicho importe, con fecha de vencimiento 01-10-08 contra la cuenta de Eje Urbano SL, cheque que finalmente resultó impagado.

Además el acusado, falsificando su firma, extrajo de su cuenta un total de 8.520, 82 €.

Banesto le ha hecho entrega de 50.000 € con el compromiso de mantenerlos invertidos en el banco durante un año y los 8.520'82 € que se extrajeron falsificando su firma.

La perjudicada no reclama a la entidad Banesto con la que ha alcanzado un acuerdo por el que Banesto le indemniza en la cantidad de 58.520, 82€ y ella se daba por satisfecha y renunciaba a realizar cualquier otra reclamación contra Banesto.

Reclama al acusado el resto de dinero invertido que ascendería a la cantidad de 30.704, 50€ (89.704, 50€ - 50.000, 00 €).

17 - Dulce , DIRECCION000 CB.

Titular de una farmacia, tenía cuenta abierta en Banesto y el acusado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en el producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO dio en septiembre del 2007 al acusado autorización verbal para disponer del dinero, sin ningún documento escrito, realizando una inversión por un importe total de 350.000, 00 € de los cuales el acusado le fue pagando de forma correcta los intereses pactados. Cuando el asesor fiscal de la perjudicada le solicitó la documentación relacionada con las cantidades invertidas para poder realizar así la declaración de la renta, esta acudió a entrevistarse con el imputado solicitándole los correspondientes documentos, ante lo cual el acusado comenzó a darle largas sin expedirle documento alguno lo que despertó las sospechas de que pudiera haber alguna irregularidad, solicitándole por ello el reembolso de las cantidades invertidas, para lo cual, el padre y el hermano de la perjudicada se entrevistaron con un responsable de la oficina principal de BANESTO y les aseguraron que no tenían nada que temer, que BANESTO respondía de la seguridad de sus ingresos.

A partir de esa entrevista, presionado por responsables de la entidad BANESTO, el acusado comenzó a realizar ingresos periódicos de dinero en la cuenta de la perjudicada, de los cuales el último cheque que le entregó fue uno de fecha 24-1-2008 por un importe de 25.539, 00€ que aparecía firmado con la antefirma ' Eje Urbano' contra una cuenta de la Caixa, cheque que no resultó conforme y le fue cargado con los gastos e intereses derivados del cheque fallido por lo que reclama 26.030, 19 €

18 - Julia , titular de la agencia de viajesVIAJES ESCOLANO S.A. Aprovechando su relación de vecindad y amistad en septiembre de 2005, el acusado le ofreció una serie de inversiones en un producto denominado 'REPOS', en virtud de las cuales realiza inversiones con vencimiento a un mes de las cuales recibía el dinero invertido junto con los intereses generados. Al realizar varias inversiones, esto le produce una confianza y continúa invirtiendo en productos financieros que le ofrece.

Valiéndose de dicha confianza con fecha 03-10-07, el acusado realizó,sin su consentimiento, una transferencia de 30.000 € desde su cuenta de Banesto, a otra cuenta de la que era titular el acusado. Cuando se dio cuenta se lo reclamó al acusado que con fecha 14-12-07 ingresó en su cuenta cantidad de 26.000 €, faltando 4.000 € por devolver.

Sobre Diciembre del 2.007, (debemos tener en cuenta que el acusado cesa el 16-11-07) el acusado la llamó por teléfono y la convenció de que, a efectos fiscales, le interesaba tener las cuentas de la empresa a cero ante lo cual le ofreció un depósito a un mes, consiguiendo que la perjudicada realizara una inversión de 16.000 €, dinero que la perjudicada sacó de sus cuentas y entregó al acusado (cheque de BBVA con vencimiento 31-12-2007 por importe de 10.000 €, cheque del Banco Popular con vencimiento 30-12-2007 por importe de 3.000 € y 3.000 € de su cuenta de Banesto).

Además el acusado realizó, sin el consentimiento de la perjudicada diversas extracciones en efectivo de su cuenta de Banesto por importe de 3.000 € el 30-10-2006, 1.000 € el 29-12-2006 y 5.000 € el 3-1-2007 sin su autorización y con firma falsa, que asciende a un total de 9.000 €.

Finalmente cuando la acusada se dio cuenta de todas las irregularidades pidió explicaciones al acusado el cual le entregó, en su domicilio, el día 15- 02- 08, un cheque al portador por valor de 23.936, 06 €, cantidad a la que finalmente ascendía el total de las cantidades recibidas o dispuestas sin su consentimiento, el cual la denunciante ingresó como pago en la empresa IATA ESPAÑA, empresa que gestiona el pago de billetes aéreos, comunicándole dicha empresa el mismo día 15-02-08 que el cheque no tenía fondos.

19 - Apolonia tenía cuenta abierta en Banesto y el imputado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO realizó varias inversiones por un importe total de 42.795, 85 €. Las inversiones se fueron realizando desde el 10-11-06, mediante varios pagos, con vencimiento a los 3 meses, si bien, el acusado, al vencimiento le expedía nuevos cheques como garantía de pago a los que iba acumulando los intereses lo cual dio como resultado final la cantidad la cantidad de 42.795, 85 €.

El acusado expedía los cheques con el sello de Banesto, salvo el último el cual lo hizo en primer lugar con el sello de Banesto y a los pocos días le llamó por teléfono diciendo que había existido un error y le cambió el cheque, utilizando en este caso un sello de la sociedadEje Urbano SL.cheque que no pudo hacer efectivo por no tener fondos.

Desde la misma cuenta corriente el acusado realizó sin su consentimiento un traspaso a la cuenta de la sociedadEje Urbano S.L.de la que era titular el acusado de 4.903, 03 €

No reclama por haber sido indemnizada por Banesto

20 - Petra , vecina de la misma urbanización del acusado y aprovechando esta relación de vecindad y amistad, le propuso invertir sus ahorros en productos financieros, denominado REPOS, entregando cantidades de dinero en diversas imposiciones, haciendo un total de 131.258, 65 € y recibiendo diversos cheque como garantía del pago:

- cheque de Banesto con vencimiento 7-3-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 25.559, 95 €.

- Cheque de Banesto con vencimiento 21-4-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 19.350, 00 €.

- Cheque de Banesto con vencimiento 16-10-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 9.729, 10 €.

- Pagaré de Banesto de 11-11-2007 con vencimiento 11-11-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 15.975, 00 €.

- Cheque de Banesto con vencimiento 22-12-2008 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 25.500, 00 €.

- Pagaré de Banesto de 9-1-2008 con vencimiento 9-1-2009 contra la cuenta de Eje Urbano SL por importe de 35.144, 60 €.

Además con fecha 29-12-07 el acusado dispuso del dinero que ella y sus hijos tenían en una cuenta del BBVA de la calle Altamira de Alicante, falsificando sus firmas, obteniendo así la cantidad de 118.100 € mediante dos cheques de fecha 29-12-07 por importes de 80.000 € y 38.100 € a favor de la cuenta de Eje Urbano SL. La entidad BBVA le ha abonado los 118.100 € extraídos mediante los dos cheque en los que falsificó su firma y la de sus hijos.

La perjudicada reclama los 131.258, 65 €, de las inversiones.

21- Lourdes tenía cuenta abierta en Banesto, el imputado se le presentó como director de Banesto y le ofreció una inversión de alta rentabilidad en un producto financiero denominado REPOS de modo que la perjudicada, en la confianza de tratarse de un producto ofertado por BANESTO con fecha 06-02-06 firmó un contrato de inversión y realizó un ingreso de 150.253, 00 € entregándole el acusado un documento justificativo de ingreso del dinero con membrete de BANESTO y sellado con el sello de Agente Financiero de BANESTO.

En diciembre del 2006 el acusado le ofreció renovar la operación llegado el vencimiento, a lo que accedió la perjudicada, toda vez que iba cobrando los intereses oportunamente de modo que el 05-02-07, el acusado le extendió un documento manuscrito con membrete de BANESTO en el margen superior izquierdo y con su nombre en el margen superior derecho, sellado con un sello de Agente Financiero de BANESTO por el queentienden como renovadoel contrato que finalizaba el 05-02-07, y le entregó un cheque emitido con fecha 06-02-07 y vencimiento 06-02-08 por importe de 150.253, 00 €.

Días antes de cumplir el plazo la perjudicada se puso en contacto con el acusado, para comunicarle su intención de retirar el dinero ante lo cual el acusado se mostró reacio, lo que le lleva a sospechar que podría estar ocurriendo algo anómalo, por lo que con fecha 05-02-08 procedió a ingresar el cheque en BANCAJA donde le comunicaron que el cheque no tenía fondos, ante lo cual llamó al acusado el cual trató por todos los medios volver a hacerle firmar un documento donde le vinculara con otra entidad bancaria denominadaPRIVAT BANK Grupo Banque Degroofa lo que la perjudicada se negó.

No reclama por haber sido indemnizada por Banesto

22 - Juan Carlos , RACLI SAy su esposa Maite fueron clientes del acusado que le hizo ofertas de inversión en las oficinas de Banesto en valores REPOÂ?S, del 7, 70 al 8, 10 % si bien, no queda suficientemente acreditado que el acusado se haya apropiado de cantidad alguna de este 'perjudicado'.

23 - Zaida , en septiembre de 2006, vendió una vivienda propiedad de su suegra por la que obtuvo la cantidad de 118.000 € dinero que ingresó en la cuenta de Banesto que tenía en la oficina que dirigía el acusado, el cual le ofreció diversas inversiones, aceptando finalmente invertir con fecha 28-09-06 la cantidad de 90.000 €, en un producto denominado REPOS, recibiendo a cambio un cheque a su nombre, por el mismo importe, que se iba renovando hasta nueva orden, pagándole los intereses correspondientes en efectivo aproximadamente día 28 de cada mes.

Finalmente el día 22/23 de enero del 2008 el acusado la citó, pero, en lugar de hacerlo en la oficina habitual situada en la Avda. Xavier Soler nº 22-24, local 3 A, lo hizo en una oficina distinta, situada en la Avda Maisonnave n° 28, 4º Bis, despacho seis y siete en la cual le entregó 850 € en efectivo por los intereses del último mes, y sin darle más explicaciones le cambió el cheque de Banesto por importe de 90.000 € por otro de la Caixa que finalmente resultó impagado.

En el desarrollo de sus actividades delictivas no ha quedado acreditado que el acusado actuara con la colaboración de los empleados de la sucursal bancaria que actuaron según las indicaciones que recibían del acusado

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos probados son el resultado de la valoración de la prueba de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado ha reconocido íntegramente los hechos tal y como se relatan por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares. Admite haber llevado a cabo una actividad financiera paralelamente a la realizada como agente financiero de Banesto respaldada por la apariencia externa otorgada por la infraestructura y logística bancaria de la entidad Banesto con la que el acusado tenia suscrito un contrato de agente financiero desde el 13-1-2005. El acusado gestionaba la oficina nº 5228 cuyo aspecto externo, a tenor de las fotografías obrantes a los folios 527 y 528 del T.II de las actuaciones, era el de una sucursal bancaria de la entidad Banesto, salvo que en letra menor se hacia constar la expresión 'Agente Financiero'.

Todos los perjudicados reconocen haber contratado o haber adquirido el producto financiero que el acusado les ofertaba como muy ventajoso por estar trabajando éste en una sucursal bancaria del prestigio y solvencia de Banesto, independientemente de que concretas razones personales también movieran a los clientes perjudicados a trabajar o confiar sus inversiones con el acusado. Razones de amistad, de vecindad, de seguir su trayectoria profesional no son óbice al hecho de que las victimas entregaron su dinero al acusado para invertir en el producto ofertado REPO por estar al frente, como director, de la que consideraban una oficina o sucursal de la entidad Banesto, sita en la calle Pintor Xavier Soler nº 22-24 de Alicante.

El acusado, con esta apariencia, les ofertó la inversión en los 'REPO' que, según el Banco de España es una operación con pacto de recompra, esto es, una operación financiera en la que una entidad vende un activo (frecuentemente un titulo de deuda publica) a un inversor al tiempo que pacta su compra futura a un precio determinado. No obstante, la dinámica delictiva del acusado era, tras recibir la cantidad de dinero que el cliente pretendía invertir, darles un cheque o pagare por importe del principal invertido mas los ventajosos intereses pactados.

Se ha puesto de manifiesto en el acto de juicio una posible falta de autotutela o autoprotección imputada por la defensa de la entidad bancaria a los distintos clientes perjudicados para justificar la inexistencia de engaño bastante y, en ultima instancia, negar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.

Se argumenta esta falta de autotutela de los propios intereses en razones tales como: la excesiva confianza de los clientes, algunos de ellos con nivel intelectual y académico alto, de entregar importantes cantidades de dinero al acusado sin un soporte documental y sin recabar mas información acerca de la inversión que, con este dinero, haría el acusado; la admisión, como documento que justificaba la devolución de la inversión, de cheques o pagares en los que figura como obligado al pago la entidad Eje Urbano S.L. y no Banesto; que el acusado atendiera a los clientes, una vez que fue cesado, no en la oficina de Banesto, donde ya había otro director, sino en una oficina de Maissonave.

La sentencia del Tribunal Supremo 905/2014 de 29 de diciembre , ponente Iltmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, expone y sintetiza la jurisprudencia relativa a esta cuestión limitando a supuestos excepcionales los casos en los que se desplaza sobre el perjudicado la responsabilidad por la falta de protección del propio patrimonio determinando la ausencia de engaño bastante:

'Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engañose mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones '.

Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

(...)

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que laausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicadoexcluye la suficiencia del engaño.Es a la que responde la sentencia núm. 228/2014, de 26 de marzo , que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP ).

Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad.Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante'), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 351/2007, de 3 de mayo ).

Un tercer grupode resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense,acude a la imputación objetivaconsiderando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo ), afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Por último,un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos. Esta posición también ha sido cuestionada señalando queeso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa' .

En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre (LA LEY 213783/2013), se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error STS 331/2014, de 15 de abril ).

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. (...)

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que, en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo (LA LEY 24612/2012),243/2012, de 30 de marzoy 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

(...)

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado '.

(...)

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'.El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'.

Con la jurisprudencia expuesta, no puede admitirse la inexistencia de engaño bastante y debe excluirse la exigencia de un deber de autotutela del propio patrimonio a los perjudicados que actuaron movidos por la buena fe y la confianza en el acusado, director de una sucursal bancaria dedicada a la intermediación financiera, con el que muchos de los perjudicados habían trabajado u operado con anterioridad sin problema alguno, incluso en labores de asesoramiento contable y fiscal, funciones que si bien no eran las propias del cargo de agente financiero de una entidad bancaria, demuestra la confianza de las victimas hacia el acusado para hacerle entrega de su patrimonio y confiar en las decisiones económicas que aquel tomaba en nombre de ellos y en defensa de sus intereses económicos. En los supuestos de aquellos perjudicados que adquirieron el producto 'REPO' en fechas posteriores al cese del acusado como agente financiero, 16-11-2007, la mayoría fueron atendidos en la misma oficina de Banesto en la que había desempeñado sus funciones, por cuanto tanto el nuevo agente financiero Sr. Serafin como los empleados de la oficina, han manifestado que el acusado seguía entrando en la oficina y atendiendo a clientes hasta cinco días después, aproximadamente, que empezara su actividad el nuevo agente que fue el 7-1-2008. Ninguna información se dio a los clientes de la entidad y, concretamente, a los perjudicados sobre el cese en su cargo del acusado, por parte de los responsables de la entidad Banesto quienes procuraron, por el contrario, dar una apariencia de normalidad al cambio en la dirección de la agencia financiera sin generar alarma entre los clientes que perjudicara la imagen de la entidad, para que no se 'quemara' en palabras de algunos de los responsables de la entidad. Las cartas remitidas por Banesto a los clientes para que comprueben el estado de sus inversiones y sus cuentas bancarias así como sobre los productos contratados datan de 22-1-2008 y 5-3-2008 (folio 1139 y 1140 T. IV), cuando ya la mayoría habían hecho los desplazamientos patrimoniales.

En el supuesto de Sabino también cabe admitir la existencia de engaño pues si bien hace la disposición patrimonial para una inversión en una banca privada y en las oficinas de la Avenida Maissonave, no en la oficina de Banesto, actúa movido por la confianza en la experiencia bancaria del acusado, su trabajo desempeñado en la entidad Banesto, de la que era cliente el perjudicado, por haberle ofrecido en anteriores ocasiones y durante el desempeño de su cargo otros productos o gestiones que al perjudicado no le interesaron. Estas circunstancias que pueden tener su repercusión en cuanto a la responsabilidad civil que quepa exigir a la entidad Banesto en este supuesto, no obvia la existencia de engaño por parte del acusado y la existencia de delito.

La escasa documentación que el acusado entregaba a los perjudicados limitándose a entregar un cheque o pagare por el importe de la inversión mas los intereses devengados que en muchos casos se abonaban con cargo a una cuenta de Eje urbano SL tampoco es óbice como indicio de la posición de desprotección en la que se pretende afirmar se colocaban los perjudicados. Muchos de los perjudicados, como las hermanas Fidela Concepción , habían confiado sus ahorros en el acusado cuando trabajaba en otras entidades con éxito, esto es, abonando el acusado el pagare al momento de su vencimiento o bien, como es el caso de otros perjudicados, pagándoles periódicamente los intereses pactados y devengados bien por ingreso en sus cuentas o en metálico, en mano.

Los hechos relatados y acreditados son constitutivos de delito continuado de estafa o bien de apropiación indebida agravada ( art. 248 , 250.1.5 º, 252 y 74.1 y 2 del Código Penal , redacción anterior a la LO 1/2015) en concurso medial del articulo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 390.1.2 º, 392 y 74.1 del Código Penal ).

El acusado no solo obtuvo la disposición patrimonial de los perjudicados mediante la utilización de las artimañas engañosas expuestas en las que hacia creer a los distintos perjudicados que el dinero que le entregaban se invertían en REPO o productos financieros ventajosos que él gestionaba, sino también en el supuesto de algunos perjudicados dispuso sin su conocimiento ni consentimiento de dinero que tenían depositado en cuentas de Banesto para lo cual falseaba su firma en los documentos bancarios para reintegro o transferencia de las diversas cantidades, cantidades que utilizó en su propio beneficio o para abonar el principal e intereses pactados a otro perjudicados llegados los vencimientos en el ejercicio de banca paralela ilícita que realizaba el acusado. En algunos perjudicados se combinaron ambos tipos delictivos.

Por las cuantías defraudadas o apropiadas a algunos perjudicados que superan los 50.000 euros, es de aplicación a ambos tipos penales de estafa y apropiación la agravación prevista en el articulo 250.1.5º del Código penal .

Por ultimo, cabe apreciar en todas las conductas descritas constitutivas bien de estafa, bien de apropiación indebida, la continuidad delictiva del articulo 74 del Código penal al haberse realizado todas las conductas aprovechando idéntica ocasión. No obstante lo preceptuado en el articulo 74.2 del Código Penal que impone tener en cuenta el total perjuicio causado, procede la aplicación del tipo agravado ademas de la continuidad delictiva por concurrir apropiaciones o defraudaciones que individualmente superan los 50.000 euros, conforme a lo mantenido por la doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurrió la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª del Código Penal .

La defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, aceptada, pero cualificada y la atenuante analógica de confesión tardía del articulo 21.7 ª y 21.4ª del Código Penal .

No se estima que estemos ante un supuesto de dilación mas que extraordinaria que justifique la aplicación como muy cualificada de la atenuante.

Jurisprudencialmente, los requisitos para su aplicación son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere en el referido precepto que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Y para apreciarla como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Es cierto que en supuestos de dilaciones, como en el caso, de ocho años se ha apreciado la cualificación, pero debe valorarse en el presente que se trata de una causa de evidente complejidad con numerosos perjudicados que justifica el retraso en la tramitación, sin que hayan habido paralizaciones concretas excesivas.

Igualmente debe ser desestimada la atenuante analógica de confesión tardía que se solicita.

La atenuante de confesión se funda en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado.

Los requisitos fijados jurisprudencialmente son:1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Ante la evidencia estadística de que el requisito cronológico de confesión antes de que el procedimiento se dirigía contra el culpable, impide la aplicación de la atenuante, se ha venido admitiendo, construyéndolo jurídicamente como atenuante analógica, y por ello otorgándole efectos atenuatorios la confesión de los hechos realizada cuando ya se ha iniciado el procedimiento y es detenido el presunto culpable o comparece a declarar en fase de instrucción.

No obstante para el reconocimiento de analogía en la circunstancia atenuante debe haber una semejanza, no meramente formal, y deben concurrir los elementos básicos de la atenuante con la que se establece la analogía

La sentencia del Tribunal Supremo 215/2015 de 17 de abril indica literalmente: 'Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

La confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP ) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación'.

El acusado en su primera declaración como detenido ante el Juez Instructor no reconoció los hechos, los negó y mantuvo una postura exculpatoria (folio 207 Tomo I). Es en el acto de juicio oral, cuando ha reconocido los hechos en aras de obtener una respuesta penal mas favorable y reducida. Ninguna utilidad a la tramitación de la causa ha reportado este reconocimiento que no sea su beneficio penal exclusivamente y legítimamente buscado.

CUARTO.-De conformidad con el articulo 66.1.1 ª, 74 y 77 del Código Penal , se impone la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del Código Penal .

En la determinación de la pena se ha considerado lo elevado de los perjuicios ocasionados y el numero de perjudicados.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de las acusaciones particulares. Las acusaciones solicitan la condena expresa de la entidad Banco de Santander, sucesora de Banesto, al pago de las costas de la acción civil, pero debe tenerse en cuenta el criterio del vencimiento o que rige en las costas civiles y que se ha estimado parcialmente las pretensiones de las acusaciones particulares.

SEXTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de indemnizar a los perjudicados en las siguientes cantidades: A Moises en la cantidad de 60.000 €, a Sabino en la cantidad de 18.000 €, a Carlos José en la cantidad de 60.000 €, a Concepción y Estela en la cantidad de 87.261, 46 €, a Eugenio en la cantidad de 12.000 €, a Fermín en la cantidad de 75.000 €, a Inés en la cantidad de 200.000 €, a Fernando en la cantidad de 40.000 €, a Jesús en la cantidad de 170.965, 84 €, a Porfirio en la cantidad de 54.079, 75 €, a A Sixto en la cantidad de 91.500 €, a Ana en la cantidad de 30.195, 00 €, a Dulce en la cantidad de 26.030, 19 €, a Julia en la cantidad de 23.936, 06 €, a Petra en la cantidad de 131.258, 65 €, a Zaida en la cantidad de 90.000 €.

Estas cantidades devengarán el interés legal.

Queda por tratar la cuestión fundamentalmente debatida de la responsabilidad civil subsidiaria de Banco de Santander, sucesor de Banesto.

Banco de Santander no mantiene una postura radical de irresponsabilidad civil de la entidad bancaria por todas las defraudaciones y apropiaciones de cantidades de dinero causadas por la conducta del acusado a los diferentes perjudicados que se relacionan en el relato de hechos probados, por cuanto ha abonado a nueve de los veintitrés supuestos relatados en los hechos un total de 644.847, 34 euros.

Los criterios utilizados por la entidad para indemnizar y responder ante los perjudicados ha sido que se tratara de clientes con cuenta abierta en la entidad respecto de los que el acusado hubiera falseado su firma para apropiarse de cantidades de dinero y que, aun no siendo clientes con cuenta abierta en la entidad y aun no constando falsedad de firma, se haya acreditado documentalmente la inversión.

Banesto excluye su responsabilidad en los supuestos de perjudicados que han entregado cantidades de dinero al acusado en el convencimiento de que era para un producto financiero muy ventajoso, con unos intereses no habituales en la práctica bancaria en esas fechas, por ello sospechosos, sin recibir ningún soporte documental que justifique su inversión, y a lo sumo, acreditados con la tenencia de un cheque o pagare librado por el acusado contra una cuenta propia, de la entidad Eje urbano por él representada.

Se estima por la entidad bancaria que los perjudicados, bien no tuvieron la debida diligencia en la protección de su patrimonio, bien conocían las artimañas del acusado y colaboraron con él para taparlas, o bien las apropiaciones de cantidades o defraudaciones se producen cuando el acusado realizaba para los perjudicados funciones o labores de asesoría fiscal y contable, no de asesoría financiera, lo que es ajeno a la actividad de la entidad Banesto

El artículo 120.4 del Código Penal establece que 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, . 4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier genero de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

La jurisprudencia propugna una interpretación no estricta del precepto, según la sentencia del tribunal Supremo 413/2015 de 30 de junio , 'de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario'. (...) Y esto es así porqueel requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones( STS. 47/2006 de 26.1 ).

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece.Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP , es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007) de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ). Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014 .

'Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'.

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005 de 27.4 ; 948/2005 de 19.7 ),de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.La STS nº 1987/2000 , de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1 ).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4 (LA LEY 59768/2014), precisa que 'el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros,en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.

El acusado desarrolló toda su actividad delictiva, de captación por medio de engaños de las inversiones de los perjudicados, en las instalaciones de la oficina de Banesto, mientras estuvo al frente de ella como Director, y también posteriormente cuando es cesado de su cargo en noviembre de 2007 y hasta el 9 o el 10, aproximadamente, de enero de 2008, en el que se le prohíbe el acceso a la entidad. Todos los perjudicados entendieron sus tratos y convenios con el perjudicado en el convencimiento y creencia de que era el director de la sucursal de la entidad bancaria con un nombre y prestigio en el sector, como era Banesto. Unicamente Sabino ha reconocido que, si bien el acusado le intentó convencer para que adquiriera determinados productos bancarios que el perjudicado desechó por no interesarle, cuando el acusado estaba en Banesto, accedió finalmente a invertir en un tema de banca privada que le ofreció ya en las oficinas de Maissonave, esto es, conociendo el perjudicado que el acusado ya no trabajaba para Banesto. Es cierto que el perjudicado confió en la trayectoria profesional del acusado, en su anterior cargo en Banesto, lo que pudo determinar su engaño, pero conocía que ya no había un vinculo laboral del acusado con Banesto.

Es cierto que a María Zaida el acusado le entregó el 22-23 de enero de 2008 en su despacho de Maissonave, ajeno a Banesto, 850 euros por los últimos intereses vencidos de su inversión y le cambio el cheque de la entidad Banesto justificativo de la inversión hecha, en su día, por otro por el mismo importe de la entidad La Caixa. Pero debe tenerse en cuenta que esta perjudicada había iniciado la inversión de 90.000 euros en el producto REPO en septiembre de 2006, que la gestión se realizo, en su día, en la oficina de Banesto que dirigía el acusado, donde tenia cuenta la perjudicada y había venido percibiendo mensualmente en metálico o por ingreso en su cuenta los intereses de forma escrupulosa y, periódicamente se renovaba el cheque de la entidad Banesto que representaba el principal invertido. La perjudicada que desconocía el cese del acusado en Banesto actuó en la creencia de su continuidad en la entidad y en la normalidad de la relación financiera iniciada mas de un año antes.

Se alude, en los casos de Moises y Carlos José , Porfirio , Sixto , Dulce , Petra , Fernando , Ana ., e incluso la anterior Zaida y las hermanas Concepción Fidela que merecen una mención especial, y en general de todos los perjudicados, que han actuado con falta de diligencia en la protección de su patrimonio porque entregaron las distintas cantidades de dinero sin un soporte documental de Banesto, aceptando un cheque contra la cuenta de la sociedad del acusado, Eje Urbano SL, cobrando intereses en metálico, intereses en muchos casos muy elevados para lo habitual que se daba en el mercado financiero, circunstancias que les debió hacer sospechar de la ilegalidad o irregularidad de la actuación y prácticas del acusado. Ya ha sido tratada esta cuestión de la falta de auto tutela invocada para negar la existencia de engaño bastante en la actuación del acusado respecto de los perjudicados no indemnizados, que cabe dar por reproducida, teniendo en cuenta que estamos en el ámbito de la responsabilidad civil que se asienta, como se ha expuesto con la doctrina jurisprudencial anterior, en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando y también en la teoría del riesgo ('qui sentire commodum, debet sentire incomodum').

Las declaraciones de los diferentes responsables de la entidad Banesto, Faustino (Director de zona de las agencias financieras), Oscar , Pedro Francisco evidencian que la postura ante el problema surgido y detectado fue el de ocultación para minimizar los efectos negativos para la entidad. Pedro Francisco , auditor que detecta las irregularidades contables en noviembre de 2007, afirma que se realizaban controles desde Madrid por muestreo, pero no se indaga en las cuentas del acusado. Faustino , director de zona, mantiene que su función fue comunicar al acusado las anomalías detectadas y acompañarle a Madrid a la reunión con superiores del banco, de la Comisión de Riesgos Operacionales, en la que se decide rescindir su contrato de agente, pero que ninguna otra función tuvo, pues su labor es comercial. Con la consigna de la entidad de 'dar apariencia de normalidad', se ocultó inicialmente a clientes y empleados, e incluso al nuevo agente financiero, Feliciano , las razones del cese del anterior agente, del acusado. Se le permitió al acusado acceder a la oficina, tratar con clientes, con la aquiescencia de la entidad Banesto para que 'solventara aquellas irregularidades detectadas', y así lo confirman los empelados de la agencia Romualdo y Luis Alberto que afirman que Faustino , en sus visitas periódicas a la agencia, coincidió con el acusado en fechas posteriores al cese de 17-11-2007. Es Feliciano cuando, aproximadamente, el 9 o 10 de enero de 2008 detecta irregularidades (clientes que se personan a cobrar sus intereses en metálico pactados con el acusado, prohíbe el acceso al acusado a la agencia y conoce realmente la situación de la agencia financiera, datos que la propia entidad Banesto le había ocultado.

Este afán de la entidad Banesto, y sus responsables de dar apariencia de normalidad aun ahonda más en la afirmación de la responsabilidad civil de la entidad pues consintieron una apariencia externa de legitimidad en la actuación del acusado con terceros, tanto antes del cese por no haber ejercido unos controles rigurosos, y después del cese por pretender encubrir lo que se presumía concretas y contadas irregularidades en la actuación del agente, a quien se exige que las solucione personalmente, pese a que ya se empezaba a tener conocimiento de que las irregularidades afectaban a, al menos, veinticuatro clientes, según ha manifestado Oscar .

Volviendo a los supuestos concretos de los clientes a los que se les ha negado la indemnización de sus perjuicios, se argumenta, respecto de las hermanas Concepción y Fidela , que, pese a disponer de cuenta en la entidad Banesto no han acreditado la disposición por el acusado de la cantidad de 85.528'61 euros que se reclaman o su entrega al mismo cuando ya era agente financiero de Banesto. Es cierto que las perjudicadas han confiado sus ahorros desde siempre al acusado y por eso han seguido su trayectoria profesional en otras entidades como Bankinter o Mapfre, pero por tal razón es admisible y creíble que cuando el acusado inicia sus actividad bancaria en Banesto como agente financiero, las perjudicadas aceptaran y creyeran que sus ahorros invertidos en los 'productos financieros' que el acusado les aconsejaba como favorable a sus intereses en otras entidades, habían sido traídos a la entidad Banesto. Prueba de ello es que las perjudicadas siguieron percibiendo los intereses de su inversión y recibiendo anualmente el cheque o pagare con vencimiento anual que reflejaba la renovación de la cantidad invertida. Al folio 516 del Tomo II consta la consulta de movimientos de la cuenta de las perjudicadas abierta en la agencia financiera y figuran los ingresos mensuales de 562'90 euros mensuales de julio 2007 a enero 2008 que en concepto de intereses percibían las dos hermanas y al folio anterior, 515, el pagare que representaba la ultima renovación de la inversión efectuada por importe de 85.528'61 euros de fecha 19-6-2007 y vencimiento a 19- 6- 2008.

Para el supuesto de Eugenio ., Inés y Fermín , se aduce, en justificación de la no cobertura por Banesto de sus perjuicios, la connivencia de estos perjudicados con el acusado, al que conocían con anterioridad y participaron o le ayudaron a cubrir las reclamaciones de inversores defraudados, concretamente de DIRECCION000 CB.

Si bien no puede considerarse acreditado la existencia de una connivencia de los tres perjudicados que, conscientes de la actividad ilícita que realiza el acusado engañando a clientes que hacen disposiciones patrimoniales para pretendidas inversiones financieras que no resultan reales, le ayudan a tapar el agujero descubierto por Banesto a uno de estos clientes, DIRECCION000 CB, debe admitirse que concurren indicios que demuestran el conocimiento de estos tres inversores de la desconexión real y efectiva del acusado con la entidad Banesto. Tales indicios son la amistad que existía entre Eugenio y el acusado por haber participado en negocios inmobiliarios (ambos habían sido socios en Eje Urbano S.l. dedicada a estas actividades, hasta que el acusado adquiere todas las participaciones sociales), las operaciones de inversión en REPO se realizan en enero de 2008, el 2 y el 21 de enero, fechas en las Eugenio , en su nombre y en nombre de su amigo Fermín y su cuñada Inés entregaron las cantidades de 12.000 euros, 75.000 y 200.000 euros respectivamente. Aunque se admite que el 2 de enero el acusado todavía tenia acceso a la oficina de la agencia financiera de la que había cesado hacia mas de un mes, consta claramente la imposibilidad de haber entregado en esta oficina al acusado las dos cantidades entregadas el 21 de enero, que necesariamente se entregaron fuera de la entidad Banesto y probablemente en las oficinas de Maissonave. Y, asimismo, en los tres documentos de 18-2-2008 de reconocimiento por el acusado de la entrega de las las tres cantidades para la inversión se hace constar que tal recepción económica es para la inversión en REPO de la Caixa y no de Banesto.

Con este resultado probatorio, no puede establecerse una conexión de responsabilidad con la entidad bancaria y debe concluirse que los perjudicados, Eugenio directamente, y Fermín y Inés , a través del primero, conocían, al hacer la inversión, al menos que el acusado ya no tenia dependencia alguna jurídica o laboral con Banesto en su actividad financiera, sin que pueda afirmarse que no fueran objeto de engaño por parte del acusado, que lo ha admitido, y supieran que su dinero iba a ser invertido en resarcir a otros perjudicados, lo que resultaría ilógico sin haber antes recabado garantías suficientes de recuperar su dinero. Debe por ello eximir de responsabilidad a Banesto del pago de las cantidades debidas a estos tres perjudicados.

En otro capitulo quedan Jesús (Polígono del Mesell SA) y Julia en cuanto al tipo de causa argumentada por la resonsabile civil para no cubrir la indemnización a estos dos perjudicados. Se alega que el acusado, al recibir las cantidades de estos dos perjudicados, no lo hacia con agente financiero sino como asesor laboral y fiscal en el caso del primero, y como asesor fiscal y contable, en el caso de la segunda, funciones que no deben entenderse incluidas en las del cargo de agente financiero .

Consta acreditado que Jesús transfiere el 12-12-2007 de una cuenta de la CAM de la entidad Polígono del Mesell SA que representa, a Banesto la cantidad de 150.000 euros y solicita en la oficina del acusado que se emita cheque para el pago de determinado impuesto a Hacienda. Cuando se prepara el cheque en la oficina del acusado, éste se ofrece a hacer la gestión de pago en Hacienda apropiándose de la cantidad de 157.181, 35 euros importe del cheque. Advirtiendo que no se ha hecho el pago a Hacienda y que el acusado le da un cheque sin fondos, debe liquidar un plazo fijo antes del tiempo fijado con el consiguiente perjuicio económico, para hacer frente al pago a Hacienda.

De esta concreta gestión que el acusado se ofrece a realizar (para apropiarse del dinero) no puede inferirse ni estimarse acreditado que el acusado viniera haciendo funciones de asesoramiento laboral o fiscal para la entidad Polígono del Mesell SA., por mas que lo mantenga la defensa de Banesto. Es evidente que no es función de un agente financiero hacer un pago a Hacienda en nombre de un cliente, función mas propia de un gestor externo a la sociedad o un empleado, pero no por ello se trata de una actuación ajena a la actividad que realizaba el acusado. El acusado funcionaba en su actividad financiera como un franquiciado de Banesto y en su faceta comercial de ofertar productos financieros de la entidad, el acusado procuraba la captación de clientes y sobre todo clientes con alta capacidad de inversión, como lo era la familia Jesús Dulce , por lo que, aun admitiendo que no es propio, y puede ser extraño, que un agente financiero realice una gestión administrativa de este tipo, puede entenderse como lógica en el ámbito de las relaciones de confianza y buen trato con los clientes. En este sentido, y desde el punto del vista del cliente, Jesús no desconfió, ni sospechó una distracción de la cantidad de dinero entregada al acusado, director de una sucursal bancaria de Banesto.

Julia que es titular de una agencia de viajes, Viajes Escolano SA, tenia cuenta bancaria en la entidad Banesto. Se mantiene que el acusado llevaba la contabilidad de la agencia de viajes de la perjudicada y por tal razón los delitos se cometen en el ejercicio de funciones que no son bancarias, ni de la actividad financiera propia de la agencia con la consiguiente exención de responsabilidad civil de la Banesto.

No puede compartirse esta afirmación. Esta perjudicada es victima de la apropiación de la cantidad de 9.000 euros, en octubre y diciembre de 2.006, y 30.000, el 3-10-2007, extraídas de su cuenta con falsedad de su firma y sin su consentimiento, de las que le falta por recuperar 13.000 euros. Esta actuación nada tiene que ver con gestión contable alguna de la empresa de la perjudicada, sino con la actividad bancaria del acusado, y debe ser resarcida por la entidad bancaria. Esta perjudicada también se vio defraudada en la cantidad de 16.000 euros que el acusado a finales de 2.007 le aconseja que invierta en REPO. Para obtener la entrega de esta cantidad, el acusado le aconsejó que, por razones fiscales era ventajoso dejar sus cuentas bancarias a 0 euros y hacer una inversión de corta duración obteniendo así rentabilidad. Esto no implica la realización de labores contables o fiscales para la victima y debe afirmarse que el asesoramiento fiscal entra muy directamente en los cometidos y funciones de un agente financiero indicando al cliente adquirente de una producto financiero ya sea de inversión o de financiación, cual pueda ser el mas ventajoso económica y fiscalmente en función de su concreta situación patrimonial.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar yCONDENAMOSal acusado en esta causa Fausto como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en el articulo 248 y 250.1.5º en relación con el articulo 74 del Código penal , en concurso medial ( art. 77 CP .) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 390 y 392, 1.2 en relación con el articulo 74 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del C.P ., a la pena deCUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,Y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia prevista en el articulo 53 del Código Penal , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Fausto indemnizará A Moises en la cantidad de 60.000 €, a Sabino en la cantidad de 18.000 €, a Carlos José en la cantidad de 60.000 €, a Concepción y Estela en la cantidad de 87.261, 46 €, a Eugenio en la cantidad de 12.000 €, a Fermín en la cantidad de 75.000 €, a Inés en la cantidad de 200.000 €, a Fernando en la cantidad de 40.000 €, a Polígono de Mesell SA en la cantidad de 170.965, 84 €, a Porfirio en la cantidad de 54.079, 75 €, a A Sixto en la cantidad de 91.500 €, a Ana en la cantidad de 30.195, 00 €, a Dulce en la cantidad de 26.030, 19 €, a Julia en la cantidad de 23.936, 06 €, a Petra en la cantidad de 131.258, 65 €, a Zaida en la cantidad de 90.000 €. Estas cantidades devengarán el interés legal.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco de Santander, sucesora de Banesto, respecto de las cantidades a cuyo pago se condena al acusado como responsable civil directo, a excepción de las debidas a Sabino , Eugenio , Fermín , Inés y Ana .

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de cinco meses y quince días.

Que debemos absolver yABSOLVEMOSa Nieves como responsable civil por participación a título lucrativo.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término deCINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-