Sentencia Penal Nº 443/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1105/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Grupo de trabajo : AAG

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0152121

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 1105/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 85/2015

SENTENCIA NUM: 443

En Madrid, a 14 de julio de 2016.

El Ilmo. Sr.D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa,Magistrado de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, ha visto en segunda instancia, ante ésta Sección Tercera, la presente apelación contra Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid, en el Juicio sobre delitos leves seguido ante dicho Juzgado bajo el número 85/15, habiendo sido partes como apelantes Nicanor y Belen y como apelados el Ministerio Fiscal y la entidad SAREB SA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid en el Juicio de Faltas antes mencionado dictó Sentencia con fecha 19/04/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Belen , y Nicanor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como autor/es responsable/s de un DELITO LEVE DE OCUPACIÓN ILEGAL del artículo 245.2 del Código Penal , imponiéndoles la pena respectiva de TRES MESES DE MULTA a razón de una CUOTA DIARIA de CUATRO EUROS con el apercibimiento de que si no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, cada dos cuotas de multa no satisfechas se sustituirán por un día de privación de libertad.

Se acuerda el DESALOJO de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 de Madrid, ordenando la salida del mismo de todos sus ocupantes, dándose nueva posesión del mismo a la propiedad.

Una vez firme la presente y a fin de dar cumplimiento a lo resuelto se comisionará a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, a fin de que lleven a cabo el cumplimiento de lo resuelto.

Igualmente se impone a la parte condenada la obligación de satisfacer las COSTAS causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por Nicanor y por Belen se interpusieron sendos recursos de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en sus escritos del recurso que aquí se tienen por reproducidas, dándose traslado de los escritos de apelación por el Juez de Instrucción a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección Tercera el 14 de julio de 2016 se acordó la formación del Rollo, al que correspondió el ADL número 1105/16, acordándose por la Sala se dictase la resolución correspondiente por el Magistrado Unipersonal reseñado al principio de la presente.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación presentado por Belen comprende dos motivos diferenciados:

1.Es necesario considerar que el principio de presunción de inocencia exige la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde ciertamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Pero estas consideraciones no significan que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como pretende la defensa. Así se desprende de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional 87/01 de 2 de abril , 18/05 de 1 de febrero , 48/06 de 13 de febrero y 29/08 de 20 de febrero . Por consiguiente, a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 y 30 de mayo de 2003 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 4 de noviembre de 1988 , 7 y 18 de abril de 1994 y 11 de abril de 1997 ), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001 , 25 de enero , 22 y 30 de abril , 19 de junio , 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003 , 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 , 20 de julio de 2015 ; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria.

Pero cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuídos de contrario, sino que proporciona una versión exculpatoria o coartada, es decir, un relato distinto de lo que ocurrió e incompatible con el de la acusación, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabólica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre ).

En este supuesto, las acusaciones han acreditado la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo imputado, como se razona en la sentencia recaída, y sin embargo la recurrente se ha limitado a la realización de afirmaciones y alegaciones meramente defensivas que no cuentan con ninguna acreditación, y que por otro lado resultan contrarias a la lógica: no se puede aceptar la hipótesis de un contrato de arrendamiento de vivienda simplemente verbal, y que se entiende con una persona cuya identificación no se proporciona, del que no se aportan recibos del pago de la renta y ni siquiera del pago de los suministros de la finca. Es de señalar que el recurso de Nicanor ni siquiera se insiste en mantener esta alegación.

2.Desde otro punto de vista, se denuncia la falta de motivación sobre la cuota de la multa decidida. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 , 2 de marzo y 28 de junio de 2006 , 18 de octubre de 2007 , 17 de diciembre de 2013 y 28 de enero de 2014 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado significa que los Tribunales deben tomar en consideración los datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Como se dijo, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 4 euros.

En definitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota aludida, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por las circunstancias personales que obren en la causa, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 , relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

SEGUNDO.-El recurso formulado por Nicanor se sustenta en tres pretensiones susceptibles de ser diferenciadas, si bien no han sido articuladas en forma de motivos específicos y ordenados, como dispone el art. 790.2 de la ley procesal .

1.En primer lugar se invoca el estado de necesidad, que se caracteriza por la presencia de un conflicto inminente e inevitable entre bienes jurídicamente protegidos, de manera que para la salvación de uno de dichos bienes aparece como necesario el sacrificio del otro; se trata de una situación angustiosa e inminente o actual de puesta en peligro de aquéllos bienes, acompañada de la imposibilidad de poner remedio a la situación por vías lícitas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de enero , 8 , 11 y 15 de febrero , 4 de marzo , 10 y 14 de mayo , 14 y 20 de junio , 4 , 18 y 19 de julio , 13 y 16 de septiembre y 2 de octubre de 2002 , 3 de febrero , 13 y 23 de junio de 2003 , 24 de noviembre de 2004 , 3 de febrero de 2006 , 25 de septiembre y 8 de noviembre de 2007 , 12 y 26 de mayo , 19 de junio y 30 de septiembre de 2008 , 10 de marzo de 2011 , 29 de mayo y 11 de junio de 2013 ).

El conflicto aludido constituye el presupuesto y premisa lógica e imprescindible del estado de necesidad, y resulta, por tanto, inexcusable para que entre en juego la eximente completa o la incompleta. Si falta la primera exigencia conceptual y básica, que consiste en el conflicto entre bienes tutelados, no puede aceptarse esta causa de justificación porque constituye un prius para el análisis de los requisitos que la condicionan, y únicamente tiene cabida la eximente incompleta en los supuestos en que falte alguno de éstos.

Dicho conflicto se ha caracterizado como urgente, real, efectivo, actual o inminente, absoluto o inevitable, por no contarse con otro camino para evitar las consecuencias lesivas del mal que se avecina, consideración que lleva a la nota de la subsidiariedad, porque no exista otro procedimiento inocuo o menos lesivo; total, de manera que el bien en peligro se encuentre en trance de destrucción y no de simple deterioro y erosión; y, por último, injusto e ilegítimo. En el supuesto analizado falta la nota de inevitabilidad, en cuanto el acusado no acredita haber agotado las posibilidades de carácter social alternativas para el acceso a la vivienda. El recurso no pone de relieve una situación de conflicto insalvable, sino más bien una de relevante dificultad para la subsistencia económica, que sin embargo no es absoluta.

Expresamente ha excluído la jurisprudencia la aplicabilidad del estado de necesidad a las situaciones que concurre en el acusado, es decir, la situación de desempleo por si sola y a la mera precariedad económica, ni siquiera como circunstancia incompleta ( Sentencias de 22 de abril , 6 de mayo y 5 de julio de 2002 )

2.Se alega que no se acreditó en la vista oral que la vivienda contara con suministros, interpretando que esta circunstancia abocaría al entendimiento de que se encontraba abandonada. El estado de abandono de una vivienda sólo puede entenderse como tal cuando se encuentre en estado ruinoso o de notable deterioro.

3.Finalmente se invocan los principios de proporcionalidad, de justicia, de función social de la propiedad y del derecho de todos los ciudadanos a una vivienda digna, y se mantiene que el bien jurídico del tipo sólo se puede ver afectado cuando la ocupación llevada a cabo significa un riesgo para la posesión.

Ciertamente, son conocidas ciertas resoluciones judiciales que excluyen la aplicabilidad del tipo cuando el titular de la finca es una entidad financiera que adquirió en dación en pago y que no ha llegado a disfrutar de forma efectiva de la posesión material de la vivienda, por cuya razón, dicha posesión no es susceptible de incardinarse en el ámbito de protección del derecho penal regido por el principio de intervención mínima, de manera que la entidad financiera debe acudir a los distintos recursos jurisdiccionales disponibles en el ámbito de la jurisdicción civil.

Ahora bien, el presupuesto de hecho en que se fundamenta tal razonamiento, y otros de naturaleza similar, estriba en el entendimiento de que la posesión material y efectiva de la vivienda sólo se da en el disfrute del bien de manera que comporte la correspondiente utilidad para el titular. Sin embargo no se proporcionan las razones que llevan a mantener esta consideración.

Es claro que SAREB SA con la recepción material de las llaves adquirió la posesión de la finca ( art. 438 del Código Civil ); que tal posesión no era una simple posesión natural, sino la posesión civil a título de dueño ( art. 430 del Código Civil ), y que además se trataba de una posesión inmediata y no mediata ( art. 431 del Código Civil ), en tanto ejercida por la misma persona que tiene la cosa, y que comporta la correspondiente utilidad para su titular.

Se concluye que, sin necesidad de entrar a valorar la doctrina interpretativa mantenida sobre el ámbito de aplicación típico del art. 245. 2 del Código Penal , en el sentido de restringir su ámbito de protección a los supuestos de posesión material y efectiva, en este caso la posesión de la denunciante era efectivamente material e inmediata, sin intermediación de persona alguna, y real.

En realidad, la exigencia de posesión material que se mantiene no se aborda desde una perspectiva propiamente jurídica, sino sociológica, al afirmar que sólo es posesión material aquella en la que se disfruta del bien y se recibe la correspondiente utilidad por el titular. En primer lugar, no se determina a qué clase de utilidad se está refiriendo el intérprete, pues parece sostenerse que la única utilidad admisible para configurar el tipo sería la derivada del disfrute por el titular en calidad de habitante de la vivienda; en tal sentido, el Banco no sería poseedor material en tanto no habita la vivienda, ni tampoco la tiene arrendada a persona alguna, de donde se seguiría que, por definición y en todo caso, ninguna entidad financiera estaría protegida en el ámbito penal.

Esta hipotética concepción parece encontrarse implícita en el enunciado y explicación realizados de los conceptos posesorios, pues no se recurre a su contenido jurídico propio; y además en la invocación del principio de intervención mínima, en tanto se llega a afirmar que sólo es merecedora de protección penal la posesión cuando no sea posible obtenerla por otras vías.

Pero el bien jurídico protegido no resulta ser tanto la propiedad, difícil de atacar de forma definitiva cuando se trata de inmuebles o viviendas, sino los derechos de disfrute y tenencia inherentes a la propiedad y aún a la posesión, indudablemente concurrentes en el supuesto de la entidad denunciante, sin que quepa excluirlos del ámbito de protección decidido por el legislador en base a la cualificación voluntarista de los riesgos como clara y socialmente manifiestos.

Y por otra parte, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por tanto, su contenido no puede ir más allá del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad («in dubio pro libertate»).

En este sentido, su verdadera proyección hermenéutica no puede operar a través de la restricción inmediata del ámbito objetivo de los tipos a voluntad del intérprete, que en tal caso vendría a asumir la función de legislador positivo que no le compete, sino a través de un análisis mediato de la necesaria antijuridicidad material ínsita en la conducta examinada, de manera que dicho ámbito no se amplíe de una manera tal que pueda alcanzar a cualquier situación hipotéticamente inscribible en los mismos, aunque no atente a los bienes jurídicos que les sirven de fundamento. En este sentido, se ha venido reconociendo la operabilidad del llamado principio de insignificancia, principalmente en aquellos tipos que presentan una dualidad de sanción según su gravedad o levedad, en los que las formas levísimas residuales deben considerarse atípicas. Se trata de supuestos que ofrecen un mínimo desvalor objetivo del acto, y en esta perspectiva puede citarse la doctrina sentada en el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 24 de enero de 2003 en relación al tráfico de drogas, aún no siendo figura penal que admita formas leves de comisión, y también la extensa jurisprudencia en relación a la falsedad inócua; igualmente en los casos de insignificante desvalor del resultado como son los hurtos o daños de cosas de mínimo valor, o incluso por el insignificante desvalor subjetivo de la acción (la culpa o imprudencia levísima).

Desde esta perspectiva, no pueden ser penalmente típicas las acciones que encajen formalmente en una descripción típica y contengan algún desvalor jurídico cuando en el caso concreto su grado de injusto es mínimo, pues las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituídas por acciones relevantemente antijurídicas, y no por hechos cuya gravedad sea insignificante. Precisamente, en el ámbito atinente a las conductas de ocupación de un inmueble ajeno que no constituya morada, se han visto excluídas actuaciones que, pese a inscribirse formalmente en la redacción del tipo, no presentan el mínimo desvalor jurídico desde la perspectiva material, como ocurre con los edificios en estado de gran deterioro o incluso semi ruinosos, o con la ocupaciones de escasa duración temporal, o finalmente en los casos de un largo período de abandono o desinterés por parte de su titular.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Quedesestimandolos recursos de apelación interpuestos por Nicanor y por Belen contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Madrid con fecha 19 de abril de 2016 , cuyo Fallo literalmente se transcribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debodeclararydeclarono haber lugar el mismo, y en su consecuenciaconfirmarla resolución apelada en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.