Sentencia Penal Nº 443/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1909/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 28 de septiembre de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Olegario , representado por la Procuradora Sra. Romero González y Jesús Carlos , representado por el procurador Sr. Cristóbal López. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado 61/15, por delito contra la salud pública, contra Olegario y Jesús Carlos , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Cuarta, en el Rollo de Sala 55/15 dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

'El día 9 de Abril de 2.015, miembros de la Policía Local de Valencia tenían montado un discreto servicio de control del tráfico de drogas al menudeo en el entorno del Mercado Central de dicha ciudad, zona donde abunda el dicho tráfico. Así los cuatro agentes detectaron sobre las 13,30 horas como a las cercanías del Mercado llegaron tres personas, dos hombre y una mujer, con aspecto de drogadictos que deambularon sin rumbo por aquel lugar, por la esquina calle Calabazas con la calle Plaza Ciudad de Brujas, hasta que se encontraron con los dos acusados, Olegario y Jesús Carlos ya circunstanciados y sin antecedentes penales, con los que entablaron una breve conversación indicándoles estos que accediesen al Mercado detrás de ellos, poniéndose en marcha los cinco, los dos acusados primero y los tres primeros llegados detrás, siendo seguidos por cuatro agentes de policía que no perdían detalle de la operativa, pudiendo ver los agentes como entraban por la puerta allí existente, circulando todos por el interior del mercado cuando en un momento dado los agentes observaron como Olegario entregó a Jesús Carlos algo que guardó en su mano derecha, siguiente Jesús Carlos andando hacia la salida del mercado que recae a la calle Plaza Ciudad de Brujas seguido del trío inicialmente referido mientras que Olegario se quedaba en el interior del mercado, quedándose también allí dos de los agentes sin perderlo de vista, mientras que los otros dos seguían a Jesús Carlos y al trío hacia el exterior del mercado y pudieron observar cómo nada más salir del mercado Jesús Carlos entabló una breve conversación con la mujer a la que entregó lo que llevaba en la mano derecha a cambio de un billete de cinco Euros que la mujer le dio, guardando la mujer lo que recibió en su mano derecha, siendo seguido el trío por los dos agentes que los observaban y que a los pocos metros retuvieron a los tres, se identificaron y ocuparon en la mano derecho de la mujer una bola que contenía 0,08 gramos de heroína, con una pureza del 16 %, lo que equivale a 0,0128 gramos de substancia activa, con un valor estimado de 4,48 Euros.

Jesús Carlos hecho el intercambio volvió al interior del mercado donde se reunió con Olegario , siendo detenidos por los otros dos agentes una vez un compañero les confirmaron la realidad del intercambio. A Olegario se le ocuparon 26 Euros y a Jesús Carlos 53,70 Euros que procedían del ilícito negocio al que se dedican, ya que no trabajan ni tienen ocupación efectiva'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Olegario y Jesús Carlos , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de 8 Euros con dos días de responsabilidad en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso por mitad.

Se acuerda el comiso de la substancia y el dinero ocupado, a los que se dará legal destino.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a los condenados los días que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Se susptituye la pena impuesta a Jesús Carlos por la expulsión del territorio nacional al cual no podrá regresar en el plazo de 6 años'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los acusados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.-Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

A) Olegario : PRIMERO.- Por infracción de ley, al considerar que en la sentencia no se ha aplicado el principio de presunción de inocencia que establece el art. 24-2ª de la Constitución . SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al dar como hecho objetivo, hechos que primero no han sido demostrados y segundo no prueban como relación fáctica ninguna actividad.

B) Jesús Carlos (en el recurso figura como Leandro ): PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECr . SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional art. 24.1 CE por violación del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 LOPJ .

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRELIMINAR.La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó, en sentencia dictada el 28 de septiembre de 2015 , a los acusados Olegario y Jesús Carlos , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de 8 euros, con dos días de responsabilidad personal en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pagarán también las costas del proceso por mitad.

Se sustituyó la pena impuesta a Jesús Carlos por la expulsión del territorio nacional, al cual no podrá regresar en un periodo de 6 años.

Los hechos objeto de condena se resumen, a efectos de mera introducción, en que el día 9 de Abril de 2015, sobre las 13,30 horas, los dos acusados, Olegario y Jesús Carlos , vendieron por cinco euros, a la salida del Mercado Central de la ciudad de Valencia, en la Plaza Ciudad de Brujas, a tres sujetos con los que habían entablado previamente una breve conversación en el interior del mercado, una bola que contenía 0,08 gramos de heroína, con una riqueza del 16 %, lo que equivale a 0,0128 gramos de substancia activa, con un valor estimado de 4,48 euros.

Contra la referida condena recurrieron en casación ambos condenados, recursos a los que se opuso el Ministerio Fiscal.

A) Recurso de Olegario

PRIMERO. Este recurrente formula dos motivos de casación, en los que entremezcla las cuestiones probatorias con las infracciones de ley del art. 368 del C. Penal . Con el fin de mantener una coherencia metodológica y al mismo tiempo clarificar la exposición, centraremos el examen del primer motivo en el tema probatorio y el del segundo en la infracción de ley sustantiva.

En el primer motivo, sin citar ninguna norma procesal referente al recurso de casación, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia y la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que alega el recurrente, la Audiencia fundamenta la condena en una consistente y plural prueba testifical integrada por las declaraciones de los policías que vigilaron a los compradores y a los acusados y presenciaron toda la escena del contacto previo y de la compra de la sustancia estupefaciente.

En efecto, los funcionarios de la policía municipal de Valencia describieron en la vista oral del juicio el episodio que figura descrito en el 'factum' de la sentencia impugnada. Esto es, que los agentes municipales tenían montado un discreto servicio de control del tráfico de drogas al menudeo en el entorno del Mercado Central de dicha ciudad, zona donde abunda esa clase de tráfico. Los cuatro agentes detectaron sobre las 13,30 horas cómo llegaron tres personas a las cercanías del mercado, dos hombres y una mujer con aspecto de drogadictos, que deambularon sin rumbo por la esquina de la calle Calabazas con la Plaza Ciudad de Brujas, hasta que se encontraron con los dos acusados, Olegario y Jesús Carlos , con los que entablaron una breve conversación, indicándoles éstos que accediesen al mercado detrás de ellos. Y después de ponerse en marcha los cinco, los dos acusados primero y los tres recién llegados detrás, fueron seguidos por cuatro agentes de policía que no perdían detalle de la operativa, pudiendo ver cómo entraban por la puerta allí existente y transitaban todos por el interior del mercado. Y en un momento dado los agentes observaron cómo Olegario entregó a Jesús Carlos algo que éste guardó en su mano derecha.

Jesús Carlos prosiguió andando hacia la salida del mercado que permite acceder a la Plaza Ciudad de Brujas, seguido del trío de posibles compradores, mientras que Olegario se quedaba en el interior del mercado, permaneciendo también allí dos de los agentes sin perderlo de vista, mientras que los otros dos seguían a Jesús Carlos y al trío hacia el exterior del edificio. Hasta que, finalmente, pudieron observar cómo nada más salir del mercado Jesús Carlos entabló una breve conversación con la mujer, a la que entregó lo que llevaba en la mano derecha a cambio de un billete de cinco euros que aquélla le dio, guardando la mujer lo que recibió en su mano derecha. Los dos agentes que siguieron al trío retuvieron a los pocos metros a los compradores, los identificaron y ocuparon en la mano derecha de la mujer una bola que contenía 0,08 gramos de heroína, con una pureza del 16 %, lo que equivale a 0,0128 gramos de substancia activa, con un valor estimado de 4,48 Euros.

Jesús Carlos , una vez efectuado el intercambio, regresó al interior del mercado donde se reunió con Olegario , siendo detenidos por los otros dos agentes una vez que los compañeros les confirmaron la realidad del intercambio. A Olegario se le ocuparon 26 euros y a Jesús Carlos 53,70 euros.

La Sala de instancia señala en su sentencia que los cuatro agentes comparecieron a deponer en la vista oral del juicio y la versión que se acaba de reseñar fue la que aportaron. Versión que aparece avalada por el dato objetivo de la intervención de la bola de heroína y por la pericia analítica que se practicó sobre la naturaleza y riqueza de la sustancia.

Así las cosas, ha resultado enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia con una prueba de cargo clara, suficiente y concluyente que permite avalar el 'factum' de la sentencia recurrida.

El motivo no puede, pues, acogerse.

SEGUNDO.Impugna la parte también la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , alegando que la cantidad de heroína vendida e intervenida alcanzó sólo un peso de 0,0128 gramos de heroína pura, cuantía ínfima que si se pone en relación con el dato de que el acusado carecía de antecedentes penales, tendría que haber determinado la aplicación del segundo párrafo del art. 368 del C. Penal , aplicación que ahora solicita en el recurso.

La redacción del precepto centra la atenuación en dos criterios: la escasa entidad del hechoy las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el art. 66.1.6ª del C. Penal .

En el caso concreto que se examina la Audiencia condenó a la acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y a una multa, por haber vendido una bola que contenía 0,0128 gramos de heroína pura y un valor en el mercado de 4,48 euros.

Pues bien, sobre el extremo concreto de la cuantía de la droga se argumentó en las sentencias de esta Sala 646/2011, de 16 de junio , y 1214/2011, de 14 de noviembre , entre otras, que una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado.

En efecto, partiendo del dato insoslayable de que la 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando éste presenta una entidad tan nimia que lo ubica en la franja próxima a la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues éstas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito.

El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla.

A este respecto, conviene recordar que el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penalde 24 de enero de 2003 estimó necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así cómo se establecieron unas dosis mínimas psicoactivas. En concreto: 0,66 miligramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. En fecha 3 de febrero de 2005, se acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa.

En el caso ahora enjuiciado consta que el grado de ilicitud es de escasa entidad, pues la conducta enjuiciada constituye un simple acto de tráfico al menudeo de una sola bola de heroína, que, reducida a su riqueza, supone 12 milígramos de la referida sustancia, es decir, que se halla muy próxima al límite de dosis psicoactiva, fijada en 0,66 milígramos. Ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, pues no cabe que la aminoración punitiva resulte excluida por la concurrencia de unas circunstancias personales que no constan que les perjudique a los acusados, ya que ambos carecen de antecedentes penales.

Distinto sería si se diera un grado de injusto por la gravedad del hecho relacionado con la cuantía que pusiera en cuestión el concepto de escasa entidad o que, puesto en relación con circunstancias personales peyorativas extraordinarias, supusieran un obstáculo para activar la atenuación del tipo penal. Pero tales hipótesis no concurren en el presente caso.

En lo que respecta al criterio de las circunstancias personales de ambos acusados, no figura en la sentencia ningún dato o condición peyorativa que opere en contra de los acusados a la hora de aplicar el subtipo atenuado, pues se reseña de forma específica que carecen de antecedentes penales y no se hace referencia a ninguna otra circunstancia personal.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de casación y acceder a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , imponiéndose en esta instancia la pena que se dirá en la segunda sentencia, con declaración de oficio las costas del recurso ( art. 901 de la LECr .).

B) Recurso de Jesús Carlos (en el recurso figura como Leandro )

TERCERO. El recurrente denuncia con argumentos de notable concisión la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin entrar a cuestionar de forma específica la prueba de cargo en que se basa la sentencia recurrida. Sólo se refiere a la falta de comparecencia en la vista oral de la testigo que compró la sustancia estupefaciente, pero no señala ninguna contingencia relativa a esa incomparecencia ni tampoco a si protestó o no por la falta de intervención de la testigo, omitiendo igualmente cualquier referencia a la relevancia de su testimonio y a las razones por las que pudiera, en su caso, tener alguna trascendencia para el resultado probatorio del proceso.

Así las cosas, nos remitimos a todo lo dicho y argumentado en el primer fundamento de derecho sobre la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia por concurrir prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

En cambio, y aunque el recurrente no ha solicitado la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal , ha de operar el efecto extensivo de la casación en aquellos aspectos que favorecen al reo ( art. 899 LECr .). En virtud de lo cual, nos remitimos a lo que ya expusimos en el fundamento precedente sobre la operatividad en este supuesto para los dos acusados del subtipo atenuado que recoge aquella norma.

Ello conlleva la estimación parcial de su escrito de recurso y la reducción de la pena en la segunda sentencia en los términos que se expondrán, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuestos por las representaciones de los acusados Olegario y Jesús Carlos (en el recurso figura como Leandro ) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de 28 de septiembre de 2015 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito de tráfico de heroína, en su modalidad básica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia