Sentencia Penal Nº 443/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1108/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGL122
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0022244
Procedimiento abreviado 1108/17
Diligencias Previas nº 2484/16
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000
SENTENCIA nº 443/2017
Sres. Magistrados
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En Madrid, a 30 de octubre de 2017
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
1108/17, diligencias previas nº 2484/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000
seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra las acusadas Dª Estibaliz , con permiso de
residencia NUM000 , defendida por la Letrada Dª PALOMA GARCÍA SÁNCHEZ y representada por el
Procurador D. SANTIAGO CHIPIRRÁS SÁNCHEZ; Dª Salome , con pasaporte NUM001 , defendida por
la Letrada Dª SOLEDAD IGLESIAS GUISADO y representada por la Procuradora Dª MARIA DOLORES
PORRAS MENA; y Dª Claudia , con permiso de residencia NUM002 , defendida por el Letrado D. ISAAC
REVIRIEGO PAVÓN y representada por la Procuradora Dª BEATRIZ SALMERÓN BLANCO. Ha comparecido
en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ANA GARCÍA MERINO, y ha
sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado de la Comisaría de Distrito Centro de Madrid, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 2484/2.016 por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 . Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 27 de octubre de 2017, con el resultado que es de ver en la videograbación.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , solicitando que se impusiera a la acusada Estibaliz la pena de tres años de prisión y multa de 3.000 euros; a la acusada Salome las penas de seis años de prisión y multa de 6.000 euros; y a Claudia , en quien concurre la atenuante de drogadicción, la pena de cuatro años de prisión y multa de 6.000 euros; asimismo calificó los hechos como un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter.1.b) del Código Penal solicitando para Estibaliz la pena de seis meses de prisión, para Salome la pena de un año y seis meses de prisión y para Claudia la pena de un año de prisión; todas las penas de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de la droga y efectos e instrumentos del delito.

Asimismo se solicitó la sustitución por expulsión de las penas de prisión impuestas a Salome al llegar al tercer grado o acceder a la libertad condicional.



TERCERO. La defensa de Estibaliz , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal. Las defensas de Salome y de Claudia solicitaron su libre absolución, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La acusada Estibaliz , vivía en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 , de DIRECCION000 , junto con su esposo e hijos, desde al menos el mes de abril de 2015.

A mediados del año 2016 la acusada alquiló una habitación a Alonso , en el mismo domicilio en que esta persona habita, sito en la CALLE000 nº NUM005 , piso NUM006 , con la finalidad de utilizarlo para vender a terceros sustancias estupefacientes. No consta que Alonso tuviera conocimiento de la finalidad perseguida por Estibaliz .

En fechas indeterminadas del año 2016, Estibaliz propuso a la acusada Salome que colaborase con ella para traficar con sustancias estupefacientes teniendo como base de operaciones la habitación alquilada de la CALLE000 nº NUM005 . Salome vivía en el domicilio de la CALLE000 nº NUM003 , junto con Estibaliz y su familia y al mismo tiempo ocupaba la citada habitación, en la que pernoctaba frecuentemente.

En dicha habitación del nº NUM005 se almacenaban útiles para trocear y distribuir la droga a terceros que principalmente manejaba Salome pero también Estibaliz , pues en todo momento conservó un juego de llaves de dicha vivienda.

Por su parte, y sin que conste el momento en que se produjo y si se pactó con Estibaliz una forma de organizarse, Salome propuso a su amiga Claudia , residente en la localidad de DIRECCION001 , que se desplazaba habitualmente desde DIRECCION001 a DIRECCION000 y pasaba el día con ella, que la ayudase puntualmente a la venta de droga a particulares entregando la sustancia en la vía pública.



SEGUNDO.- Fruto de las vigilancias policiales dispuestas por las sospechas de una actividad de venta de sustancias estupefacientes, pudieron constatarse los siguientes actos de tráfico: 1º. El 21 de octubre de 2016, sobre las 23:45 horas, Claudia salió del portal del número NUM005 y se dirigió hacia un vehículo aparcado a la altura del número 14, en el que se encontraba Pedro Francisco , a quien entregó a cambio de una suma de dinero no determinada, dos bolsitas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser, una de ellas cocaína con un peso neto de 0,360 gramos y pureza del 88,4%, con un valor estimado en el mercado ilegal de 46,66 euros y otra cafeína.

2º. El día 24 de octubre, sobre las 22 horas, Claudia y Salome salieron juntas del portal de la CALLE000 nº NUM005 , separándose a continuación. Claudia se dirigió hacia un bar de las inmediaciones, entró en él e inmediatamente salió, contactando con dos individuos y entregando a uno de ellos, Eulalio , a cambio de una suma de dinero, un trozo de una sustancia marrón que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,9 % y un valor en el mercado ilegal de aproximadamente 7,62 euros.

3º El 10 de noviembre de 2016, sobre la 1:00 horas, Claudia o Salome , sin que haya podido distinguirse cuál de ellas, tras salir del portal del nº NUM005 , entregó a Modesto , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, una bolsita conteniendo cocaína con un peso neto de 0,378 gramos y una pureza del 86,2 5 y un trozo de resina de cannabis con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 34,4 % 4º. El día 9 de diciembre de 2016, la acusada Estibaliz contactó con Luis Andrés en el portal de la CALLE000 nº NUM003 a fin de venderle sustancia estupefaciente. Luis Andrés le pagó la suma convenida y Estibaliz subió a su domicilio y a continuación bajó y se dirigió a la vivienda del número NUM005 para coger la sustancia. Una vez en la calle entregó a Luis Andrés una bolsita de plástico conteniendo una sustancia blanca.

En ese momento se identificaron dos agentes policiales que estaban realizando una vigilancia y Estibaliz intentó deshacerse de otra bolsita que portaba, destinada a la venta, y que le fue incautada. La sustancia que contenían, una vez analizada, era una de ellas cocaína, con un peso neto de 0,370 gramos y una pureza media del 82,5 % y la otra cocaína, con un peso neto de 385 gramos y una pureza media del 82,1, sustancias que en el mercado ilícito hubieran alcanzado un valor total de 91,58 euros.



TERCERO.- A consecuencia de la detención de Estibaliz , el día 10 de diciembre se practicó entrada y registro en la vivienda del nº NUM005 , NUM006 , de la CALLE000 , encontrándose en la habitación que ocupaba habitualmente Salome : - un rollo de papel film morado - dos trozos de sustancia marrón, con un peso bruto de 4,2 gramos y 1,2 gramos.

- un rollo de alambre de color verde marca bricotodo - una pieza de una sustancia marrón con un peso bruto de 58 gramos - tres bolsitas de plástico con alambre verde de una sustancia blanca que dio positivo a la cocaína con pesos brutos de 0,6, 0,4 y 0,4 gramos - una báscula de precisión plateada, modelo VIP-200, con restos de sustancia blanca - unas tijeras con restos de sustancia blanca en el filo - un cuchillo con mango negro con sustancia marrón en el filo - dentro de un armario, un trozo de sustancia marrón con un peso bruto de 0,9 gramos envuelta en papel film - dos trozos de cartón con anotaciones - documentación de Salome , concretamente un auto de expulsión y un auto denegado el internamiento en CIE - dentro del bolsillo de una chaqueta del perchero, dos bolsas con alambre verde con sustancia blanca que dio positivo a la cocaína, con un peso bruto de 0,3 gramos y 0,3 gramos.

En el cuarto de baño, en un maletero, dentro de una caja fuerte de color azul cuya llave facilitó Estibaliz se encontró: - una bolsa con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso bruto de 16 gramos; - un envoltorio con papel film morado con 12 envoltorios pequeños, con peso bruto 7,1 gramos (paquete 1); - un paquete con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7 gramos (paquete 2) - un paquete envuelto en papel film, con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7,5 gramos (paquete 3); - un paquete envuelto en papel film, con 12 bolsitas pequeñas, peso bruto 7,2 gramos (paquete 4); - un paquete envuelto en papel film, con 4 bolsitas pequeñas, peso bruto 3,3 gramos (paquete 5); - un paquete envuelto en papel film, con 4 bolsitas pequeñas, peso bruto 2,4 gramos (paquete 6); - un trozo de sustancia marrón envuelta con papel film, con un peso de 9,4 gramos.

Una vez analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser: la sustancia contenida en 41 de las bolsitas, cocaína con un peso neto de entre 0,332 y 0,398 gramos y una pureza media de 74,7 %; la sustancia contenida en una bolsa de plástico, tetracaína y cocaína, con una pureza media del 24,5 %, con un peso neto de 15,016 gramos; a sustancia contenida en 17 de las bolsitas, tetracaína; en una de las bolsitas no se encontró sustancia sometida a fiscalización; en dos de las bolsitas se encontró ibuprofeno; los cuatro trozos de sustancia marrón resultaron ser resina de cannabis, con un peso neto de 4,259 gramos con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,4 %; 1,370 gramos al 28,5 %, 56,571 gramos a l27,3 % y 0,764 gramos al 32,9 %; los dos trozos de sustancia marrón encontradas en el baño resina de cannabis con un peso neto de 4,259 gramos al 31,7 % y de 1,370 gramos al 31,7 %.

El valor total de la sustancia intervenida en la diligencia de entrada y registro y en las incautaciones realizadas en la vía pública asciende a 2.918,40 euros.



CUARTO.- Claudia sufría un trastorno por dependencia a cocaína en fase de consumo activo en el momento de los hechos, que disminuía su voluntad en orden a realizar actividades de tráfico de sustancias estupefacientes con las que sufragar su consumo del estupefaciente.

Salome se encuentra en España en situación administrativa irregular. En el mes de junio de 2017 inició los trámites para contraer matrimonio con un ciudadano español.

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados lo han sido mediante la prueba testifical, pericial y documental, así como por la declaración de las tres acusadas.

No ha sido objeto de controversia el análisis pericial y valoración de la droga intervenida, sino la participación en los hechos de las acusadas y su relación en la actividad de tráfico de estupefacientes.

Para la declaración de hechos probados tenemos en cuenta principalmente las declaraciones de los agentes de la autoridad que depusieron en el acto del juicio, prueba que tiene el carácter de testifical, valorable con arreglo al criterio racional, y que en cuanto aporta datos de hecho percibidos por los agentes nos ofrece plena fiabilidad, por su falta de interés personal en los hechos, la profesionalidad que ha de presumírseles en el desempeño de sus funciones, y en el caso concreto, porque la fiabilidad de los testimonios ha sido puesta a prueba en el interrogatorio cruzado de las partes, explicando cada uno de los testigos, en la forma en que podían recordarlo, los detalles de su intervención y la secuencia de los hechos. Las limitaciones inherentes a este control policial, tanto por las capacidad de la plantilla destinada a ello, como por la necesidad de preservar su eficacia evitando desvelarlo a los posibles traficantes, limita lógicamente las posibilidades de aprehensión de sustancia estupefaciente, pero no obstante los testimonios aportan indicios que consideramos relevantes para acreditar la relación de las acusadas con el tráfico de sustancias estupefacientes. No dudamos de la espontaneidad y veracidad de lo expuesto por el hecho de que los agentes hayan puesto en común sus hallazgos porque aunque puede afectar a la pureza de su testimonio, este se nos ofrece muy matizado, con las diferentes visiones de cada uno de los testigos y ratificando las dudas que en algunos casos tuvieron (así, uno de los agentes que vigilaba una transacción no pudo saber si era Salome o Claudia quien entregaba sustancia, y aunque en la sala se quiere mostrar que cada una es muy diferente, en las circunstancias de nocturnidad, cierta lejanía, y mismo aspecto físico general, es perfectamente posible imaginar la dificultad de identificar con certeza a la autora del hecho). No rechazamos los datos novedosos que no constan en el atestado pero se aportan: así, cuando un agente, preguntado específicamente sobre la cuestión, refiere haber visto sin dudar a Salome en una posible transacción y explica que como no pudo intervenirse luego la droga no se hizo ninguna mención explícita en el atestado a este acto puntual.

Principiando con Estibaliz , su participación en los hechos y su papel principal ha quedado acreditado por su confesión en el plenario, si matiz alguno, pero además por la prueba que apunta que fue la persona que organizó la actividad de tráfico: i) vive en el nº NUM003 de la CALLE000 de DIRECCION000 ; ii) alquiló a Alonso la habitación del nº NUM005 en la cual se encontraron sustancias estupefacientes y diversos útiles para la preparación y distribución de la droga; iii) fue vista entregando a un individuo una bolsita de sustancia estupefaciente tras bajar del piso del nº NUM005 , transacción que admitió el consumidor; iv) además de las llaves del piso del nº NUM005 tenía en su poder la llave de la caja fuerte del baño de la vivienda donde se encontró la mayor parte de la cocaína.

La participación en los hechos de Salome ha quedado acreditada por la declaración de la coacusada Estibaliz pero además por numerosa prueba indiciaria que corrobora plena y autónomamente dicha participación, pese a que lo negó en el plenario: i) la acusada vivía en el nº NUM003 y cuidaba a los hijos de Estibaliz , pero también ocupaba la habitación alquilada del nº NUM005 , según testimonio directo del arrendador, que refirió que a partir de un determinado momento era Salome quien ocupaba la habitación, testimonio directo de los agentes que veían a Salome entrar en la vivienda y permanecer en ella a altas horas de la madrugada en la que se levantaba el dispositivo; ii) en dicha habitación se encontró sustancia estupefaciente y diversos útiles para su pesaje y dosificación; iii) al menos en una ocasión uno de los agentes vio a Salome contactar con un individuo y entregarle algo que luego no pudo intervenirse; iv) también fue vista adoptando medidas de vigilancia al encontrarse en las inmediaciones del portal, comprobando qué personas circulaban por la calle; v) en dos ocasiones en que se encontraba con Claudia , esta luego contactó con personas en la calle a quienes entregó lo que parecía ser sustancia estupefaciente; en una ocasión (10 de noviembre) una de las dos acusadas, sin poder identificarse cuál, actuó de la misma manera; vi) a las personas que contactaron con las acusadas se les intervinieron diversas sustancias estupefacientes; v) en general los agentes observaron en todo momento trasiego de personas que accedían al inmueble por el portal y permanecían poco tiempo antes de volver a salir a la calle.

Tales indicios no hacen sino corroborar la participación en los hechos que ya en fase de instrucción le atribuyó Estibaliz . Se desprende de ellos que Salome utilizaba la habitación, que pagaba Estibaliz , para preparar las dosis de sustancia estupefaciente que se guardaban en una caja fuerte para luego distribuirlas a terceros. Las explicaciones de Salome no son plausibles, salvo que obviemos el contenido de las declaraciones policiales y la evidencia que fluye de los hallazgos de la habitación: que solo utilizaba la habitación cuando no podía dormir en el número NUM003 porque Estibaliz tenía familiares o invitados; que su documentación quedó allí porque casualmente había dormido la noche anterior al registro y se le quedó olvidada.

También estimamos acreditada la participación en los hechos de Claudia , concretamente su participación en dos actos de venta de sustancia estupefaciente. No existe prueba directa de las transacciones, pues no han comparecido los testigos que pudieran haber sido de cargo, pero entendemos acreditadas las ventas por prueba indiciaria.

La prueba indiciaria ha sido admitida en la jurisdicción penal, y concretamente en los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, reconociéndola eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido, es doctrina reiterada de la que son exponentes, entre otras muchas las sentencias del T.S.

de 17.06.91 y 10.01.92 , la que ha venido formando un cuerpo de doctrina en orden a la prueba indirecta o derivada de indicios, y que exige para su operatividad la existencia de los siguientes requisitos: 1) pluralidad de varios hechos-base o indicios, pues uno solo de ellos no es suficiente por la posible equivocidad del mismo, STS de 18.06.90 ; 2) que esos hechos periféricos estén plenamente acreditados por prueba directa; 3) que estén interrelacionados; 4) que en la resolución se fundamente, debidamente, los grandes hitos de su razonamiento, es decir, lo que diferencia esta clase de prueba de las simples sospechas o conjeturas, es que los indicios o hechos-base, estén suficientemente probados, y la razonabilidad y coherencia del proceso mental se exteriorice en la resolución judicial; así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS de 22.07.86 ).

En este caso constan los siguientes indicios acreditados por prueba directa: 1º) A través de la vigilancia policial, realizada con cautela para no desvelar la existencia de un dispositivo de investigación, se comprueba que en el domicilio del nº NUM005 entran y salen personas que permanecen en el mismo escasos minutos; 2º) Se comprueba que dicho domicilio está habitado, alternándolo con el nº NUM003 , por Salome , y que habitualmente está acompañada por Claudia , quien ocasionalmente pernocta en el mismo.

3º) En dos ocasiones Claudia contacta, tras salir de dicho domicilio, con personas que están en la calle (días 21 y 24 de octubre), realiza una transacción entregando algo (los agentes ven bolsitas o trozos de sustancia marrón) y recibe a cambio un billete no identificado; el reconocimiento de Claudia en la entrega del 21 de octubre ha sido afirmada sin género de duda ni posible confusión con Salome por parte de los testigos; NUM006 ) pocos metros después, los posibles compradores son parados por la policía y se les interviene sustancia estupefaciente; un dice habérselo comprado a una 'mora', el otro niega haberlo adquirido en ese momento; 5º) el día de la entrada y registro, como se ha expuesto, se encuentran en el domicilio indicado, en la habitación ocupada por Salome , diversas cantidades de sustancia estupefaciente a la que se ha hecho referencia y útiles para su manipulación, como una báscula de precisión, bolsitas sin utilizar propias de la distribución de la sustancia, y un rollo de alambre verde que coincide con el utilizado para cerrar la bolsita intervenida a uno de los supuestos compradores.

Los indicios expresados se engarzan y convergen hacia la participación en los hechos de Claudia , vendiendo en al menos dos ocasiones sustancia estupefaciente a terceros compradores, procedente de la habitación alquilada del nº NUM005 de la CALLE000 de DIRECCION000 .

Sin embargo, no estimamos acreditado que Estibaliz y Salome se concertaran conjuntamente con Claudia para, de forma estable, dedicarse a la venta a terceros de sustancia estupefaciente. Para llegar a dicha convicción debemos acudir a prueba indirecta, entre la que no se puede encontrar la participación de Claudia en dos transacciones de estupefaciente, ya que la misma se determinó previamente por prueba indirecta o circunstancial. Y dicha prueba indirecta (el tiempo compartido con Salome en el piso de la CALLE000 ; los dos actos concretos sugestivos de tráfico de estupefacientes; el hallazgo de estupefaciente en la vivienda) no es suficientemente concluyente como para inferir la inserción de Claudia en dicha actividad de forma permanente, máxime cuando Estibaliz dice no conocer ni tener tratos con Claudia , de quien solo sabe que es amiga de Salome .

Por todo ello debemos inclinarlos por la posibilidad alternativa de que aunque Claudia fuera plenamente consciente de que su amiga Salome se dedicaba a actividades de tráfico, participara en ellas en la forma puntual que ha quedado probada, seguramente a cambio de obtener sustancia estupefaciente con la que satisfacer la necesidad derivada de su dependencia a consumo de sustancia estupefaciente, y sin haber acordado su participación en los hechos con la principal responsable, Estibaliz .



SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

A) Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, a cuyas listas reenvía la doctrina jurisprudencial.

A tenor de esta normativa internacional, las sustancias cocaína y MDMA ocupadas en el caso enjuiciado, tienen el concepto de sustancia estupefaciente. Estas sustancias constituyen droga gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente ( SSTS entre otras, de 7 de julio de 1988 y 21 de diciembre de 1989 ).

II. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ) y desde luego al transporte con estas finalidades.

En el presente caso, las acusadas Estibaliz y Salome poseían sustancia estupefaciente dedicada al tráfico y concretamente Estibaliz realizó una venta de sustancia el 9 de diciembre de 2016; por su parte Claudia participó en dicha actividad vendiendo en dos ocasiones sustancia estupefaciente.

III. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas, que se desprende de los actos acreditados en la presente causa.

B) Los hechos no son constitutivos de un delito de participación en grupo criminal. El art. 570 ter CP in fine, describe el grupo criminal como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas .

En el presente caso, teniendo en cuenta la prueba practicada y en aplicación del principio in dubio pro reo, no hemos estimado acreditada la unión de Claudia al concierto de voluntades entre Estibaliz y Salome , que al tratarse de solo dos personas no rebasa el ámbito de la codelincuencia. Por tanto, procede absolver a las tres acusadas de dicha infracción criminal.



TERCERO. - Participación de las acusadas.

Las acusadas son responsables en concepto de autoras por la realización directa de los hechos que integran el tipo penal ( art. 28 CP ) en los términos que se han expresado en los hechos probados y en el fundamento jurídico anterior, letra A.



CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad.

I. Concurre en Claudia la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , alegada por el Ministerio Fiscal, al estar acreditado un trastorno por dependencia a cocaína en fase de consumo activo al tiempo de los hechos y poder inferirse racionalmente su relación con la conducta delictiva.

II. Teniendo cuenta los hechos declarados probados y circunstancias personales de las autoras, procede imponer a cada una de ellas las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 3.000 EUROS, del aproximadamente el tanto del valor de la sustancia, con tres días de privación de libertad en caso de impago.

La pena impuesta en esta extensión ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal para Estibaliz .

Aunque no han reconocido los hechos no encontramos razón para imponer una pena superior a las otras acusadas teniendo en cuenta: 1º) que Estibaliz fue la persona que organizó la actividad de tráfico y quien presumiblemente percibía el beneficio más relevante de la misma; 2º) que Salome dependía económicamente de Estibaliz ; 3º) que la participación de Claudia se ha limitado a dos actos de venta y que en la misma concurre una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal; 4º) la cantidad de droga intervenida destinada al tráfico de sustancias.

III. Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal y demás instrumentos intervenidos (báscula, bolsitas, rollo de alambre, etc.) relacionados con el tráfico ilegal de sustancias.

IV. Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 221/2017, de 29 de marzo , siendo extranjeras las acusadas, cuando las penas privativas de libertad que se sustituyen sean superior a un año y no superen los cinco años de prisión, Para estos casos, el legislador prioriza la expulsión directa, si bien lo compatibiliza con que - excepcionalmente el juez o tribunal pueda acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'.

Una regla de excepcionalidad que entraña además la necesidad reforzada de identificar -de entre los motivos expresados por el legislador- las razones específicas y concretas que justifican la imposición de ese cumplimiento parcial.

En el presente caso el Ministerio Fiscal solo ha pedido la sustitución de la pena para Salome , y cuando se le conceda el tercer grado o la libertad condicional. La no solicitud de sustitución para las otras acusadas coincide con el deseo de estas de no ser expulsadas y, por tanto, implícitamente se está acogiendo el supuesto del art. 89.4 del Código Penal .

Respecto de Salome la petición de la defensa es contraria a la expulsión: se pretende la no sustitución de la pena de prisión y ello por el evidente arraigo que tiene en nuestro país, que se quiere demostrar a través de la tramitación de un expediente matrimonial.

De modo que este tribunal no tiene que razonar reforzadamente por qué debe ordenar el cumplimiento de parte de la pena y no la sustitución de toda ella por expulsión, sino la razón por la que, pese a la oposición de la acusada, habría de sustituirse la pena por expulsión desde el momento que se le conceda el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Estimamos que no hay razón alguna para que eludir la sustitución de la pena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal: cuando la penada acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional.

Los datos de arraigo son insuficientes para considerar desproporcionada la expulsión. La penada dice residir en España desde hace 8 años pero al tiempo de los hechos se encontraba en situación administrativa ilegal en España y no tenía actividad laboral ni arraigo familiar digno de mención. En el momento presente el único que se nos ofrece es el de un expediente matrimonial. Aunque creyéramos en la sinceridad del enlace -algo dudoso, empezó a tramitarse en junio de 2017, cuando la penada llevaba varios meses en prisión provisional- no es un elemento decisivo que nos incline a no sustituir la pena de prisión por expulsión.

Procede por ello la sustitución por expulsión del territorio nacional de la pena pendiente de cumplir por parte de Salome cuando alcance el tercer grado o la libertad condicional, con prohibición de regreso a España por tiempo de CINCO AÑOS.



QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenadas las acusadas por una de las infracciones y absueltas por la otra lo serán al pago de la mitad de las costas causadas, por partes iguales, declarándose de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I. CONDENAMOS a las acusadas Estibaliz , Salome y Claudia , en concepto de autoras de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA precedentemente definido, con la concurrencia en Claudia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, para cada una de ellas, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 €), con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

La pena de prisión impuesta a Salome se sustituirá por expulsión del territorio nacional una vez que acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, con prohibición de entrada al territorio nacional por tiempo de CINCO AÑOS.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como el comiso de los demás efectos e instrumentos del delito.

II. ABSOLVEMOS a las acusadas Estibaliz , Salome y Claudia del delito de participación en GRUPO CRIMINAL por el que habían sido acusadas, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.