Sentencia Penal Nº 443/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 120/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penal núm. 120/2019 - G

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 2 MATARÓ

Procediment Abreujat núm. 1004/2019

Data sentència recorreguda: 28 de febrer de 2019

SENTÈNCIA NÚM. 443/2019

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Carlos Cerrada Loranca

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 120/2019, interposat contra la Sentència pronunciada pel Jutjat Penal 2 de Mataró en data 28 de febrer de 2019 , en procediment Abreujat núm. 1004/2019. Han estat parts la part apel.lant Damaso , representat per la procuradora Nuria Fábregas Devesa, la part apel.lada Delfina representada per la procuradora Gemma Sauleda Rivas i el Ministeri Fiscal.

D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, vint-i-vuit de maig de dos mil dinou.

Antecedentes

Primer.El 28 de febrer d'enguany el Jutjat Penal núm. 2 de Mataró dictà sentència amb la decisió següent: 'Debo condenar y condeno a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 171.4 y 5. 2º del C.P ., con las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, así como a la prohibición de aproximarse a Delfina a menos de 1000 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro frecuentado por ella, así como comunicarse con ella por cualqueir medio, por un tiempo de dos años y como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento previsto en el artículo 468.2 del Código Penal con la circuntancia agravante de disfraz a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' Ha quedado probado y así se declara expresamente que, sobre las 16.15 horas del día 31 de enero de 2019, el acusado Damaso se dirigió a una distancia inferior a los 200 metros del domicilio de su ex pareja Delfina cubierto con un pasamontañas y portando un cuchillo en la mano que exhibió a la Sra. Delfina marchándose a continuación del lugar. El acusado fue condenado ejecutariamente por sentencia firme de 19 de marzo de 2014 en causa dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Barcelona a una pena de 9 meses de prisión, cancelada el 15 de marzo de 2017, por un delito de amenazas en el ámbito familiar. En sentencia definitiva de fecha 25 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Mataró se estableció la prohibición de que el acusado se comunicase o acercase a una distancia no inferior a 200 metros a su expareja o a su domicilio por un tiempo de dos años. Por sentencia definitiva de fecha 25 de enero de 2019 dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Mataró y notificada al acusado en fecha 29 de enero de 2019 se estableció la prohibición de que el acusado se comunicase o acercase a una distancia no inferior a 1000 metros a su expareja o a su domicilio por un tiempo de tres años. El acusado era conocedor de estas prohibiciones habiendo sido requerido a tales efectos. En fecha 4 de febrero de 2019 se dictó auto de prisión provisional frente al acusado por esta causa.

Segon.Formulats recursos d'apel lació pel Ministeri Fiscal i per la representació processal d' Damaso , el Jutjat els admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs d'apel lació d' Damaso s'oposaren el Ministeri Fiscal i la representació processal de Delfina .

No acceptem el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda, que substituïm pel següent:

Cap a les 16:15 hores del dia 1 de febrer de 2019, Delfina va veure a les proximitat de casa seva, situada al carrer DIRECCION000 , núm. NUM000 , del Masnou, a un individu que duia la cara coberta amb un passamuntanyes, què li semblà era Damaso , al qual afectava, com a obligat, una prohibició d'atansament envers ella i el seu domicili.

No s'ha acreditat on era llavors Damaso .

Fundamentos

Primer.L'apel lant Ministeri Fiscal impugna la sentència dictada per la jutgessa penal al legant infracció de llei i vulneració del principi non bis in ídem, motiu pel qual demana 'se anule la sentencia impugnada y se dicte una sentencia condenatoria en los términos expresados en nuestro escrito de calificación'.

Per la seva banda, l'apel lant Damaso combat la sentència de primera instància enunciant dos motius d'impugnació: 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad' i 'error en la valoración de prueba', doble enunciat d'un únic motiu, que respondria al segon dels enunciats, ja que la valoració de la prova pressuposa l'existència de prova valorable susceptible de permetre l'afirmació del càrrec.

Per raons sistemàtiques, hem de començar l'examen dels recursos pel de l'acusat, perquè si fos estimat perdria sentit el del Ministeri Fiscal, doncs el defecte denunciat per aquest (vulneració del principi non bis in idem) restaria exclòs.

Segon.Per donar resposta al recurs de l'acusat cal examinar la gravació digital del judici oral, que constitueix l'acta del plenari, i de l'examen resulta que en aquest acte es van practicar les proves següents, que són les que han d'ésser valorades a la sentència, d'acord amb l'article 741 de la Llei d'enjudiciament criminal (LECr): 1) interrogatori de l'acusat (minuts 2 a 7 de la gravació), i 2) declaració de l'acusadora particular (minuts 8 del primer vídeo a 2 del segon).

A la vista d'aquestes proves no es pot sinó afirmar la inexistència de prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència.

Efectivament, els defectes probatoris són tan importants que si no fos pel reconeixement de l'acusat no es podria ni afirmar l'existència de la prohibició d'atansament que afectava a aquest, perquè al plenari no es practicà prova documental, ni ver la via formalista de donar per reproduïda la proposada i admesa, encara que aquest formalisme tampoc no hagués servit a l'acreditació de l'existència i vigència de la prohibició, perquè cap acusació proposà com a prova el testimoniatge de la resolució o resolucions que imposaren la prohibició, ni el de la certificació de la seva vigència.

Però, a més a més, les acusacions intentaren provar els càrrecs amb només la declaració de l'acusadora particular, quan aquesta declaració no reuneix els requisits exigibles per poder enervar, sense cap altra prova, la presumpció d'innocència, i no sembla necessari recordar que la declaració de qui es presenta com a víctima ' no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento' ( STS 1.505/2003 , citada a l' ATS de 21 de setembre de 2010 ), de manera que la declaració de qui en aquest procediment actua com a acusadora particular s'ha d'examinar amb cura, exigint que s'acompleixin tots aquells requisits, en particular el d'existència de corroboracions objectives perifèriques, que no depèn de la sola voluntat de qui incrimina, requisit totalment absent en aquest cas.

Però és més, en aquest cas, encara que es complissin eixos requisits, la sola declaració de l'acusadora particular no seria suficient per enervar la presumpció d'innocència, perquè la doctrina sobre l'aptitud del testimoni de la víctima per produir ell sol aquest resultat pren com a punt de partida la comissió del delicte en un àmbit d'intimitat que impedeix altres medis d'acreditació, i aquesta premissa no s'acompleix aquí, doncs dels fets hi va haver, segons declarà l'acusadora particular, un testimoni directe, precisament el veí que, digué, l'avisà que l'acusat es trobava voltant per les proximitats de l'immoble on ella vivia, i que va ser qui li va dir que es tractava de l'acusat, raó per la qual no va tenir l'advertida dubtes per identificar- lo, tot i que era amagat, duia la cara tapada amb un passamuntanyes i només li va poder veure els ulls des de uns quants metres (indicà entre 5 i 8, per referència a la distància de qui al plenari li preguntava sobre això).

L'estimació del recurs de l'acusat fa innecessari l'examen del recurs del Ministeri Fiscal, perquè no té sentit que, procedint la lliure absolució d'aquell, s'atengui a una pretensió anul latòria per tal que 'se dicte una sentencia condenatoria' en uns termes parcialment diferents als de la sentència condemnatòria impugnada, a banda que el debat plantejat pel Ministeri Fiscal podria produir, de ser correcta la seva interpretació de les normes en qüestió i no estimar-se el recurs de l'acusat, no la nul litat de la sentència condemnatòria, sinó la seva revocació per adequar la condemna a aquell plantejament.

Tercer.Els article 239 i 240.2, paràgraf 2n de la Llei d'enjudiciament criminal disposen que en les sentències s'ha de resoldre sobre el pagament de les costes processals, i que les costes en cap cas s'imposaran a l'acusat absolt, de manera que, essent el pronunciament d'aquesta sentència absolutori, s'han de declarar d'ofici les causades a les dues instàncies.

Fallo

1. Estimem el recurs d'apel lació formulat per la representació processal d' Damaso , expressat a l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució, i desestimem el recurs formulat pel Ministeri Fiscal.

2. Revoquem la sentència recorreguda.

3. Absolem lliurement Damaso dels delictes d'amenaces en l'àmbit familiar i de trencament de condemna dels què va ser acusat pel Ministeri Fiscal i la representació processal de Delfina .

4. Declarem d'ofici les costes processals causades a les dues instàncies.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.