Sentencia Penal Nº 443/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 820/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0178539

Apelación Juicio sobre delitos leves 820/2020

Origen:Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 2630/2019

Apelante: D./Dña. Imanol

Letrado D./Dña. RAFAEL-RAUL PERNIA AZCARATE

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 443/2020

ILMA. SRA. MAGISTRADA

Dña. MARIA ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veinte .

VISTOpor Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, Magistrada de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el presente Rollo ADL núm. 820/2020: Juicio sobre delito leve núm. 2630/2019 procedente del Juzgado de Instrucción número 41 de los de Madrid, seguido por hurto, siendo parte apelante, el acusado Imanol, con intervención del Ministerio Fiscal, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 04/02/2020 se dicta sentencia nº 24/2020 por el Juzgado de Instrucción nº 41 de los de Madrid, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Imanol, como responsable en concepto de autor de un delito leve intentado de hurto, a la pena de VEINTICINCO DIASde multa, señalando como cuota/día la suma de SEIS euros; si el condenado no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole asimismo al pago de las costas de esta instancia, si las hubiere.'

SEGUNDO.- Notificada, se recurre en apelación, alegando los motivos que constan en su escrito presentado, recurso que se impugna por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia en virtud de DIOR de 15/07/2020 se acuerda incoar recurso, formar rollo y designar Magistrada Ponente. Posteriormente, con fecha 21/09/2020 se dicta providencia quedando pendiente de resolución.

Se acepta la narración histórica de la Sentencia instancia que queda como sigue:

UNICO.-El día 24/11/2019, el investigado Imanol, se encontraba en la estación de Metro de Atocha, en el interior de un convoy del metro de la línea 1 y sustrajo del del bolsillo derecho de la cazadora que llevaba Oscar, el móvil que portaba, marca Xiaomi M19T, que ha sido tasado en 329 euros, saliendo del vagón e intentando subirse a otro, dirigiéndose el denunciante al mismo, sujetándole el brazo recriminándole la acción y pidiéndole que le devolviera el teléfono, procediendo este individuo a sacarlo del bolsillo de su chaqueta y entregárselo, al tiempo que intentaba huir a la carrera, siendo interceptado por otro viajero mientras que el denunciante llamaba al personal de seguridad, personándose posteriormente un indicativo de policía nacional, que procedió a su identificación y detención .

Fundamentos

PRIMERO.-Condenado el recurrente como autor penalmente responsable de un delito leve de hurto, en grado de tentativa., previsto y penado en el artículo 234.2 del Código Penal, se muestra disconforme solicitando su libre absolución y alega, en síntesis: Vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia consagrado en el art 24.2 CE, por error en la valoración de la prueba, pues la declaración del denunciante carece de los parámetros que la jurisprudencia viene exigiendo, cuando en ningún momento vio cómo el acusado le sustraía el teléfono móvil.

Por otro lado, se combate la pena impuesta, solicitando, subsidiariamente, la rebaja en dos grados.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.-La posibilidad de que en la alzada se pueda sustituir la valoración basada en pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda muy limitada, cobrando singular virtualidad la inmediación de la que se dispuso. Ello significa, que, por lo general, se reconoce singular autoridad a dicha apreciación con trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado.

Como venimos reiterando, la finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate en la alzada una lectura alternativa de la prueba, sino que lo que ha de realizarse en la alzada es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada.

TERCERO.- Pues bien, sobre estos parámetros, y aplicados al caso que nos ocupa, en contra de los argumentos del apelante, sí se aprecia suficiente prueba de cargo como para enervar su presunción de inocencia, por lo que no se vulnera ningún derecho fundamental, sin que pueda rectificar la valoración efectuada por quien ha visto y oído a la víctima y sin que, a mayor abundamiento, sea lógico alcanzar otra conclusión cuando el perjudicado pudo recuperar el dispositivo porque el propio acusado se lo entregó.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena igual suerte desfavorable tendrá, habida cuenta el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento.

En efecto, como así reseña la STS de 16 de febrero de 2012, entre otras: '(...) El nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10- se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal. En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación... ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito. Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido,

En los delitos patrimoniales no podemos ignorar que la diferencia entre la tentativa y la consumación se rige, según la más actualizada doctrina, sobre los parámetros de la disponibilidad, pudiendo citarse al respecto -entre otras- la STS de 8 de mayo de 2014 que concluye que la consumación se produce no con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva(illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve ( SSTS. 212/2002 de 15.2, 1122/2003 de 8.9, 213/2007 de 15.3).'

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y, en consecuencia, confirmada la resolución apelada,

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juzgado de Instrucción número 41 de los de Madrid, seguido por hurto, siendo parte apelante, el acusado Imanol, contra la sentencia nº 24/2020 de fecha 04 de febrero, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 41 de los de Madrid en juicio sobre delito leve de hurto núm. 2630/2019, que, confirmo íntegramente, declarando de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquesea las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia a los efectos previstos legalmente.

Así, por esta mi sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION.-