Encabezamiento
UDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 96/2021
Procedimiento Abreviado nº 273/2021
Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
SENTENCIA
Magistrados:
D. Ignacio de Ramon Fors
Dª María del Mar Méndez González
D.Pablo Huerta Climent
En Barcelona, a dos de julio de dos mil veintiuno
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 96/2021 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 273/2020 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, siendo partes apelantes los acusados Lorenzo y Ildefonso, y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 8 de febrero de 2021, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor:
'Que debo condenar y condeno a Lorenzo, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penalreferido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de la pena de multa de 2.996 euros, con noventa días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Que debo condenar y condeno a Ildefonso, como cómplice responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penalreferido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 meses y 29 días de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al pago de la pena de multa de 1.500 euros, con cuarenta y cinco días de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida, así como de aquellos efectos e útiles del delito intervenidos en la fase de instrucción, salvo que tuvieran valor policial.
Que debo absolver y absuelvo a Lorenzo como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico con todos los pronunciamientos favorables a su persona.
Que debo absolver y absuelvo a Ildefonso como autor responsable de un delito de defraudación de fluido eléctrico con todos los pronunciamientos favorables a su persona.'
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Lorenzo y Ildefonso, en los que interesaron que se le absuelva.
TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las restantes partes, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus derechos.
En este trámite el Ministerio Fiscal se opuso a los dos recursos.
A continuación se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona, siendo designada ponente la magistrada Dª María del Mar Méndez González que expresa el parecer unánime del tribunal, previa deliberación, votación y fallo.
Hechos
ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:
'Resulta probado y así expresamente se declara que desde el primer semestre del 2016 hasta el 7 de abril del 2017, el señor Lorenzo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Fortesa (Piera) realizaba acciones de cuidado, cultivo, cosecha, recolección y plantación de Marihuana (Cannabis sativa), con sistemas de riego hidropónico, luces de calor y temporizadores, con ánimo de obtener un beneficio económico con ello. Así instaló lámparas de potencia de 600 w, extractores de aire, ventiladores, un temporizador y aparatos de aire acondicionado, que alimentó en cuanto el consumo energético, con ánimo de enriquecimiento, a través de un empalme directo a la red de distribución de Endesa Distribución. Dicho empalme fue realizado por el señor Ildefonso, instalador eléctrico que en ese momento prestaba servicios para la empresa Instalaciones Parera S.L. Así el señor Ildefonso conociendo la existencia de la plantación indoor como que la vivienda tenía contratado un suministro monofásico de 3,3 Kw, de manera que realizó la doble acometida y procedió a cambiar el contador monofásico de la vivienda del señor Lorenzo con números NUM001 por un contador trifásico marca Enel, modelo Cermi, número de serie NUM002 con la finalidad que no se registraron los Kw superiores necesarios para alimentar los aparatos eléctricos empleados en la obtención de la substancia ilícita.
La Guardia Civil en virtud del auto de entrada y registro dictado en el marco del procedimiento judicial nº 162/17, procedió el 7 de abril del 2017 a la entrada a la vivienda del señor Lorenzo y encontraron una hoguera aún humeante en la que el señor Lorenzo había quemado los efectos utilizados para la plantación, así como las plantas existentes, en la parte inferior cuatro estancias con restos de haber sido utilizado en la plantación y en el interior del congelador dos bolsas de supermercado que contenían 1.425 gramos de picadura de marihuana congelada y 940 gramos de picadura de marihuana congelada, que tras el proceso de descongelación y secado resultaron con un peso neto de 715 gramos y 427 gramos, respectivamente.
Analizada la sustancia se determinó que era marihuana con una riqueza en delta-tetrahidrocannabiol del 7%, y 8,8%, respectivamente, que hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 1.498,07 euros.
Se ha acreditado que el señor Lorenzo desmanteló la plantación indoor con anterioridad a la llegada a los agentes de la Guardia Civil, durante la noche del 6 de abril y la madrugada del 7 de abril, por cuanto fue alertado telefónicamente por el señor Ildefonso. El señor Ildefonso llamó al señor Lorenzo a las 12.59 horas del 6 de abril del 2017 de la entrada y registro que se iba a efectuar al día siguiente. El señor Ildefonso tuvo conocimiento de la entrada y registro por cuanto como técnico de la empresa subcontratada por Fecsa-Endesa, la mercantil Instalaciones Parera S.L, debía participar en esa entrada y registro junto con su compañero de trabajo, en apoyo de los agentes de la Guardia Civil.
No se ha acreditado la cantidad de Kw consumidos a través de la doble acometida a la red eléctrica, ni el sistema concreto que se empleó para efectuar la alteración del contador'.
Fundamentos
Recurso de Lorenzo
PRIMERO-Abordaremos la resolución del presente recurso, por razones sistemáticas, por el orden que seguirá la presente resolución.
SEGUNDO.- En este Fundamento, y en primer lugar, se abordará si ha habido vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
En el escrito de recurso se reitera la solicitud de declaración de nulidad, planteada como cuestión previa, de la entrada y registro efectuada en el inmueble sito en el Camí CALLE000 nº NUM000 de la Fortesa (Piera)
El apelante invoca la nulidad del Auto de fecha 6 de abril de 2017, alegando carencias y ambigüedades. A estos efectos hay que oponer que dicha resolución no es un modelo de resolución a imitar, no obstante, hay que determinar si dichas carencias apuntadas han producido una verdadera indefensión a las partes.
Se predica, en primer lugar que el inicial oficio de la Guardia Civil solicitando mandamiento de entrada y registro de fecha 6 de abril de 2017 sustenta la petición informando de la supuesta existencia de un inmueble y defraudación de fluido eléctrico en los que se estaría llevando a cabo una plantación de marihuana, para finalizar en la misma solicitud expresando que en base a todo lo anterior se puede constatar la existencia de suficientes indicios para poder afirmar que esta persona está llevando a cabo actividades relacionadas supuestamente con el 'cultivo indoor', concretamente de marihuana en un domicilio ubicado en una zona rural, totalmente aislada, lo que supone un riesgo elevado para la realización de vigilancia sobre las inmediaciones de la finca, bien porque se ha detectado la presencia policial por los investigados o bien por la posible alarma social entre los vecinos de estas pedanías alejadas del núcleo urbano por el temor que existe en la zona de que se traten de delincuentes que se dedica a robos en viviendas, todo ello hace que esta labor de vigilancia resulta extremadamente difícil... Alega además el apelante que en el oficio se entrelazan datos, la existencia de dos aparatos de aire acondicionado, depósito portátil de agua, tapiado de ventanas superiores, ubicación aislada del inmueble, antecedentes... etc. Y sobre esta base, en el escrito de recurso se concluye que tales afirmaciones no constituyen hechos relevantes y proporcionales para contrarrestar las garantías que deben respetar el derecho a la inviolabilidad del domicilio y en dicha solicitud se soslaya las personas concretas sobre las que se conculca dicha solicitud no constando que hayan llegado a ser imputadas y a continuación se dicta el auto de fecha 6 de abril de 2017 que se limita a reproducir lo expuesto en la solicitud policial con inclusión de las conclusiones expuestas en dicha solicitud, sin que por parte del Juzgado se hubiera realizado una investigación posterior de entidad suficiente como para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio y sin que se hubiera observado actuación alguna de los investigados que pudiera acreditar indiciariamente la realización de algún hecho delictivo, sino únicamente por haber visto a determinadas personas entrar o salir del inmueble pero sin observarse la entrada a la salida de sustancias ni de compradores o de vendedores; lo único de lo que se informa al juzgado es que en algunas de las vigilancias se observa que del mueble marrón intenso olor a marihuana y que se detecta un alto nivel de calor en el inmueble.
Sobre esta base el apelante considera que el Juzgado debería haber resuelto en sentido denegatorio la petición de entrada y registro y, no habiendo así, no concurriendo los requisitos necesarios, el apelante solicita la declaración de nulidad del referido auto entrada y registro al amparo del artículo 238.3 en relación con el 11.1 ambos de la L.O. P.J., en relación con el artículo 24.2CE que establece el derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia junto con el artículo 18.2 del mismo texto legal que consagra la inviolabilidad de domicilio, derivando por tanto la nulidad de todo lo intervenido en dicha diligencia y de todo lo que se deriva de la misma que en definitiva es la totalidad de lo que consta en la causa.
Dicha solicitud de nulidad ya fue resuelta extensa y rigurosamente en la sentencia apelada. La motivación del Magistrado a quo es tan extensa y acertada en su motivación que este Tribunal la suscribe íntegramente. Y nos parece oportuno recordar que la Jurisprudencia al respecto tiene establecido que para que se pueda considerar la nulidad de estos autos de Entrada y Registro tiene que haberse causado una grave indefensión para las partes.
Por ello hay que constatar en el Auto de fecha 6 de abril de 2017 que obra a los folios 26 a 32 de las actuaciones se valoran adecuadamente los indicios aportados por la Guardia Civil y consideramos que los mismos son suficientes para estimar que en el interior del inmueble se podría estar llevando a cabo un 'cultivo indoor' de marihuana. Para ello no es necesario, como alega la parte apelante, que se hubiera visto entrar y salir a compradores pues es obvio que la forma de distribución no era directa y poco sentido tendría en un lugar como el que se encontraba el inmueble, descrito por el propio adelante. Es precisamente por considerar suficientes los indicios apuntados en el oficio policial que el instructor autoriza la entrada y registro cuestionada. Y, por lo que respecta a la pretensión de que la nulidad derive del hecho de que el Auto se base en la solicitud motivada de la Guardia Civil, es doctrina reiterada que en el momento inicial del procedimiento en que se acuerda la intervención no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Tribunal Supremo 1240/98 de 27 de noviembre, 1018/1999 de 30 de septiembre y 1060/2003 de 21 de julio), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios y es por ello que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que constan en la correspondiente solicitud policial. ( STC 123/1997 de 1 de julio, 165/2005 de 20 de junio). Por todo ello, se puede afirmar que concurren en el caso presente, todos los requisitos que vienen exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para la validez de esta injerencia en el derecho. A mayor abundamiento, desde el inicio del procedimiento se sabe que el procedimiento única y exclusivamente trata de la investigación de unos hechos relativos al delito contra la salud pública en su modalidad de'cultivo indoor' de marihuana destinada al tráfico. Si la causa incoada lo hubiera sido, además de éste, por otros delitos, sí que entonces pudiera concurrir dicho motivo, pero en el caso que nos ocupa no cabía ninguna duda ni nadie podía quedar confundido, ni menos indefenso, en cuanto al objeto de la investigación que se llevaba a cabo, pues solo se investigaba un solo tipo penal y ello se deduce claramente del oficio policial solicitando las pertinentes diligencias.
Es más, profundizando en la materia, cabe resaltar que, aunque la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio) la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial expresada en la STC 72/2010, de 18 de octubre. Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre). Y tal vez convenga aclarar que, contra lo que parece ser el planteamiento de la parte apelante, la decisión de llevar a cabo una entrada y registro ha de basarse en los datos de que se dispone en ese momento, y no en si existen circunstancias que todavía no se conocen; lo importante es si los indicios que se tienen permiten justificar la injerencia en el derecho fundamental afectado. Es muy probable que en ese momento haya cuestiones cuya respuesta no se conoce, pero no es eso lo relevante, sino que hay que atender a si los datos ya conocidos dan suficiente soporte a la medida y en este caso resultan suficientes.
Y el mismo resultado desestimatorio merece la alegación referida a que el Auto de Entrada y Registro soslaya las personas concretas sobre las que se conculca dicha solicitud en la que no consta que llegaran a ser imputadas pues la identificación del autor no es un requisito ineludible para la autorización de la entrada y registro domiciliaria ya que, entre otras razones, no siempre se conoce cuando se acuerda la diligencia Sobre esta cuestión la STS 2160/2020 de 15 de junio de 2020 alude a la STS 17/2014, en la que se refieren otros precedentes como las SSTS 637/1995, de 10 de mayo y 347/2012, de 25 de abril, se declara que el art. 558LECrim no requiere que el auto de entrada y registro consigne el nombre del titular del domicilio, sino que se exprese de forma concreta el edificio o lugar cerrado en el que haya de verificarse. En igual sentido la STS 85/96, de 6 de febrero, precisa que 'la LECrim al regular la diligencia de entrada y registro encomienda al Juez la redacción del auto. La identificación del lugar que va a ser registrado parece hacerse en función de la titularidad dominical o arrendataria o bien mediante la localización de las señas o características de la habilitación o vivienda, pero no es necesario que se consigne en dicho auto el nombre del titular del domicilio, pues no lo exige la Ley. Es suficiente con que no haya duda sobre la localización material de la vivienda de tal manera que la descripción de su ubicación en el callejero, la numeración que le corresponde y la planta y letra que lo identifica, son elementos que no deben faltar en el mandamiento judicial. Por tanto la plena identificación del titular de la vivienda no resulta imprescindible para excluir la legitimidad de la medida que, recayendo sobre sospechosos relacionados en el domicilio, se orienta a una completa identificación, u otorgar relevancia constitucional a cualquier error sobre la identidad del titular'
Por todo ello, rechazamos la incardinación de la diligencia cuya nulidad se pretende en el art 11. 1 LOPJ, conforme al cual ' no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'pues no fue vulnerada la inviolabilidad domiciliaria proclamada por el art 18 CE, por cuanto, el Auto de fecha 16 de abril de 2017 respeta el dictado del art 558LECrim que dispone que ' el auto de entrada y registro en el domicilio deun particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar'. Cumpliéndose los ineludibles requisitos en el caso de autos y no aperciándose indefensión material o formal, dememos desestimar la nulidad interesada al amapro del art 238.3LOPJ dado que con la diligencia practicada ningun derecho fundamental resultó vulnerado, ninguna indefensión se aprecia y no se ha vulnerado el derecho a a tutela judicial efectiva ni el derecho a la presunción de inocencia, y lo obtenido en su práctica integra por consiguiente el acervo probatorio, adecuada y racionalmente valorado en la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Como segunda cuestión de nulidad, se aduce en el escrito de recurso la nulidad del informe del instituto de toxicología que obra a los folios 216 a 219 de las actuaciones. Al respecto consideramos oportuno recordar la STS 443/2010 de 19 de mayo en la que se declara que el casuismo que la realidad ofrece nos permite verificar tres supuestos:
a) que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación. En tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 5 de junio de 2000, nº 996/2000 de 30 de mayo, 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000.
b) un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior, se producirá cuando durante toda la instrucción del sumario se mantiene un silencio respecto al contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento y luego en el trámite de conclusiones provisionales se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005, se ha estimado que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no se puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las SSTS nº 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre.
c) el tercer supuesto tendría lugar cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales, pero argumentando con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.
Pero como ha precisado la STS. 1271/2006 de 19 de diciembre, para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (v. art. 11LOPJ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación.
En este supuesto, la cuestión, ya planteada y desestimada en trámite de cuestiones previas y ahora reiterada, debe ser así mismo desestimada en esta Alzada pues la parte apelante fundamenta la nulidad del informe toxicológico que obra a los folios 216 a 219 de autos, únicamente en relación a la cualidad de la sustancia y en la ruptura de la cadena de custodia y se constata, tras la revisión de las actuaciones y el visionado de la grabación del acto del juicio a través del sistema Arconte, que resulta acreditada tanto la cualidad de la sustancia estupefaciente (marihuana) como la corrección de la cadena de custodia pese a que, contrariamente a lo afirmado por el Juzgador a quo en la sentencia apelada, el informe fue impugnado por otrosí 2 en el escrito de defensa y hubiera sido pertinente que por la acusación se hubiera solicitado la presencia en el acto del Juicio Oral de los facultativos NUM003, NUM004, NUM005 y Bienvenido pues es a la acusación a quien correspondía acreditar la validez del informe de toxicología impugnado por la defensa. No obstante la impugnación de la defensa es meramente retórica: ni en el escrito de defensa, ni en trámite de cuestiones previas ni en vía de recurso ha argumentando con un mínimo de consistencia los extremos en los que sustenta la nulidad del informe en lo quea la cualidad de la droga y a la ruptura de la cadena de custodia se refiere y por tanto, la opinión de este Tribunal, en consonancia con el criterio jrisprudencial expuesto y -como excepción- pues habiendo sido impugnada la pericial toxicológica, lo suyo habría sido la citación al acto del Juicio de los peritos pero, en este caso, sin una mínima y lógica explicación del cuestionamiento acerca de la sustancia no solo poseída sino cultivada por el acusado, es excusable la falta de comparecencia de los autores del informe, que analizaron las muestras que les fueron aportadas y tras su análisis concluyeron que la sustancia era marihuana con una riqueza en delta-tetrahidrocannabiol del 7% y 8,8%. Así, pese a que no se contó con la declaración de los peritos en el Plenario, la duda suscitada carece de base porque lo fue sin concretar en que se asaba. A ello se añade que el propio apelante -tal y como señala la sentencia apelada- manifestó en sede de instrucción que: '' las bolsas de marihuana encontradas en el congelador manifiesta que eran hojas para consumo propio, que las congela...,que les mete hielo como si fuera una batidora y le saca la resina para su consumo...,que de las dos bolsas podría sacar 10 gramos de esta resina...'. Dicha declaración debe ser tomada en consideración, pese a que en el Plenario el Sr Lorenzo negara que tuviera una plantación de marihuana en su domicilio y afirmara que no sabía nada de la droga que se había encontrado en la casa, sosteniendo que la sustancia que había quemado eran restos de poda de melocotonero pues, la extensa prueba practicada tanto por el Juzgado de instrucción como en el acto del Juicio desvirtúa sus manifestaciones autoexculpatorias, vertidas en el ejercicio de su legítimo derecho a no confesarse culpable. En efecto, al folio 39 de las actuaciones queda constancia por el Letrado de la Administración de Justicia, durante la práctica de la diligencia de entrada y registro, del hallazgo en el interior del congelador del domicilio de dos bolsas de supermercado que contenían 1425 grs de picadura de marihuana congelada y 940 grs de picadura de marihuana congelada en un lugar en el que se acababa de desmantelar una planteción de marihuana de la que que quedaban restos evidentes. Y, al folio 58 las actuaciones consta la diligencia de pesaje de la sustancia intervenida en la entrada y registro. En congruencia con ello, el agente de la guardia civil NUM006 explicó en el Plenario que había realizado vigilancias en el domicilio de autos y declaró que había estado en la entrada y registro, que habían hecho un pesaje de las bolsas en las que se habían recogido los indicios y las habían enviado al instituto toxicológico, aclarando que el primer pesaje es orientativo porque está congelado, que el segundo pesaje una vez se ha procedido a su secado había arrojado un peso aproximado de 700 g en una de las bolsas halladas en el congelador y en la otra 400 g. Así consta en el oficio remitido al Juzgadoy que obra al folio 108 de las actuaciones. En el mismo sentido el agente de la guardia civil NUM007 declaró en el acto del Juicio que habían encontrado bolsas de marihuana congeladas, señalando que las congelan para hacer aceite y que se habían remitido al Instituto de toxicología. Además, cabe tomar en consideración la diligencia policial que obra al folio 113 de las actuaciones y conforme a la cual los agentes NUM008 y NUM009 hicieron entrega personalmente en el Instituto nacional de toxicología de Barcelona de las muestras recogidas en la entrada y registro como los indicios 7 y 8 y, tras haberse efectuado un muestreo de 25 g de cada una de las dos bolsas, constando el sello de la entidad pública emite el informe. Todo ello vacía de sentido el genérico cuestionamiento del informe toxicológico, en relación a la sustancia intervenida y cultivada por el acusado cn la colaboración del Sr Ildefonso y de la cadena de custodia, sin concretar en el escrito de defensa las razones de tal impugnación, cuyo ulterior desarrollo en el Plenario ha sido desvirtuado. Y ello por cuanto, para que quiebre la cadena de custodia, en general, ha de existir un error a lo largo del proceso de la instrucción que permita que terceros puedan manipular o destruir el objeto de la pericia, actuando fuera del alcance y control judicial, y provocando una alteración sobre el resultado natural de la prueba a practicar. En el supuesto de autos, en que el defecto se refiere al informe pericial toxicológico no se aprecia ni se acredita que desde el instante en que se incauta la droga hasta que efectivamente se analiza, haya existido una negligencia o injerencia por persona no autorizada que hubiese alterado o manipulado la sustancia estupefaciente, ni el resultado del análisis, lo cual resulta acreditado por las diligencias policiales y las declaraciones de los agentes de la guardia Civil citados en el plenario en el sentido anteriormente expresado.
Es más, el escrupuloso trabajo realizado por la guardia civil en sede de instrucción favorece al apelante, al modificarse el inicial pesaje de 1425 grs y 940 grs de la picadura de marihuana congelada, resultando un peso neto, tras el proceso de descongelación, de 715 grs y 427 grs respectivamente. Tal y como pone de manifiesto la sentencia apelada esta precisa actuación policial hizo que se dejara de imputar al Sr Lorenzola tenencia de más de un kilo y medio de droga. Así, de las manifestaciones de los agentes en el Plenario en el sentido expuesto y del resultado de las diligencias practicadas que no fueron impugnadas, en sede de instrucción y resultaron probadas en el acto del acto juicio -y aún sin haber sido ratificado el informe toxicológico en el acto del juicio-, la conclusión de este Tribunal no es otra que la de la sentencia de instancia en el sentido de que la sustancia intervenida era marihuana y la cadena de custodia fue correcta, avalándose por la prueba practicada de la que se infiere sin asomo de duda el 'modus operandi' seguido por el apelante, cultivando a escondidas, con muchas medidas de seguridad, con placas de aluminio, acero y barras de seguridad para no ser descubierto y a fin de llevar a efecto su ilícito negocio.
TERCERO.-Finalmente, la cuestión de nulidad referida a la destrucción de la droga, transcurridos más de dos años resulta tan sorprendente como innecesaria y está decididamente llamada al fracaso pues cabe recordar al apelante el atinado argumento recogido por el Juez a quo en a sentencia apelada en el sentido de que ' El motivo de la destrucción de esa sustancia, no se debió a un capricho del Juez de Instrucción, sino que se derivó del escrito del Ministerio Fiscal de 18 de agosto del 2019 (folio 648) en el que se indicaba que después de más de dos años, la sustancia vegetal se estaba descomponiendo 'en un proceso natural de degradación actualmente inevitable'. Por coherencia se acordó la destrucción por auto de 4 de noviembre del 2019 (folios 683 y siguientes de las actuaciones) amparándose en los artículos 148.1 º, 338 y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha resolución. no fue recurrida ni en Recurso de Reforma ni en Apelación ante la Audiencia Provincial. A nadie se le escapa que el almacenamiento de sustancia orgánica (vegetales, comida, animales, etc)no puede ser indefinido, (como si puede hacerse con otros objetos: ropa, libros, cdÂs, etc) por la putrefacción que se deriva del paso del tiempo'.Suscribimos tal argumentoen su integridad y, recordamos además que el Juzgado Instructor acordó la destrucción de la sustancia intervenida pero 'siempre y cuando se asegure la conservación de muestras mínimas suficientes y representativas para garantizar analíticas posteriores si fueren necesarias', es decir, propiciando la práctica de contraanálisis por parte de los apelantes. Por tanto, lo acordado por el Juzgado Instructor no solo es respetuoso con el art. 367, Ter de la Ley procesal de ritos, que posibilita esa destrucción parcial de la droga, sino que también es perfectamente compatible con los intereses de los apelantes, al ordenar el Juzgado la conservación de muestras suficientes para garantizar la práctica de esas potenciales y ulteriores analíticas que no fueron practicadas. Se trata, por tanto, de un recurso que carece de todo sentido y que ha de ser frontalmente rechazado.
CUARTO.-Finalmente,por lo que respecta a la infracción de precepto sustantivo por aplicación indebida del artículo 66.6 del Código Penal en relación con los artículos 368 y 369 1º y 5º del mismo texto legal cabe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP , aplicable a los supuestos en los que no se aprecian circunstancias agravantes ni atenuantes, dejando al arbitrio judicial el cálculo de la pena concreta que corresponda, debiéndose razonar y exponer los argumentos que han servido de base a tal resolución, a fin de no caer en le arbitrariedad, motivación que ha de tener como referencia, porque así lo exige el propio precepto ( art. 66.1.6ª CP), las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En el presente caso no cabe duda de que en términos de gravedad la misma no guarda -como acostumbra a ocurrir- relación con la cuantía de la droga aprehendida, ya que, el aumento del peligro para la salud pública viene dado por la acreditación de la actividad decultivo in doorllevada a cabo por el Sr Lorenzocon el ánimo de distribuirla a terceros ya que el exacto número de plantas cultivadas y la cantidad de marihuana resultante no ha podido ser determinada pues, tal y como consta en el Apartado de hechos Probados de la sentencia apelada ' Se ha acreditado que el señor Lorenzo desmanteló la plantación indoor con anterioridad a la llegada a los agentes de la Guardia Civil, durante la noche del 6 de abril y la madrugada del 7 de abril, por cuanto fue alertado telefónicamente por el señor Ildefonso. El señor Ildefonso llamó al señor Lorenzo a las 12.59 horas del 6 de abril del 2017 de la entrada y registro que se iba a efectuar al día siguiente. El señor Ildefonso tuvo conocimiento de la entrada y registro por cuanto como técnico de la empresa subcontratada por Fecsa-Endesa, la mercantil Instalaciones Parera S.L, debía participar en esa entrada y registro junto con su compañero de trabajo, en apoyo de los agentes de la Guardia Civil'.
Resulta, por tanto, acorde con lo anterior que en este supuesto el Juez a quo se haya apartado de los criterios tenidos habitualmente en cuenta para la individualización de la pena en los delitos de tráfico de droga, en esencia la cantidad de droga poseída; en efecto, en este supuesto, tanto en lo que respecta a la gravedad objetiva de la conducta como a las circunstancias que atañen al propio reo, lo que desde luego se compadece más con el principio de proporcionalidad de la pena, y transmite a los delincuentes una mayor relación con valores como la igualdad y la justicia, y en el presente caso, nos parece muy razonable que por parte del Magistrado de instancia se haya tenido en cuenta no una mera tenencia de droga en cantidad pequeña para su venta a terceros, sino la existencia de una plantación de marihuana y la circunstancia de la escasa cantidad aprehendida, a pesar de superar el límite que jurisprudencialmente se ha establecido para la apreciación de la preordenación al tráfico, no ha servido para la aplicación de la agravante específica de notoria importancia y con objeto de evitar desviaciones que puede haber en el pesaje, y que al final, tal como se expuso en la fundamentación jurídica, han cedido en favor del reo desde el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Ello, desde luego, no significa que haya de utilizarse como argumento contrario a la posibilidad de tener en cuenta que el Sr Lorenzo desde el primer semestre de 2016 hasta el 7 de abril de 2017,realizaba acciones de cuidado, cultivo, cosecha, recolección y plantación de Marihuana (Cannabis sativa), con sistemas de riego hidropónico, luces de calor y temporizadores, en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Fortesa (Piera), con ánimo de obtener un beneficio económico. La cantidad de droga intervenida y el hecho de existir una plantación que fue desmantelada antes de la entrada y registro determina una gravedad de este hecho que conlleva la individualización de la pena dentro de los límites penológicos correspondientes al tipo básico y no el subtipo atenuado previsto en el art 368.2 Cp solicitado en el escrito de recurso.
Por lo que se refiere a la personalidad de los sujetos activos de estos delitos, en relación con el caso concreto que nos ocupa, existen argumentos para superar los mínimos de pena establecidos, por cuanto se trata de una persona que ha seguido en la comisión del delito un 'modus operandi' que demuestra una mayor potencialidad criminal, cultivando a escondidas, con muchas medidas de seguridad, con placas de aluminio, acero y barras de seguridad para no ser descubierto y a fin de llevar a efecto su ilícito negocio, que, obviamente, se traducirá en mayores beneficios en tanto mayor fuera la cantidad de marihuana cultivada, derivando una mayor peligrosidad y, por tanto, reprochabilidad, con lo que el principio de culpabilidad que impera en el derecho penal, que, no se olvide, nos ha de servir de medida de la pena, es predicable respecto de una persona que utilizan tales métodos de ocultación primero y para desmantelar la plantación indoor con anterioridad a la llegada a los agentes de la Guardia Civil, durante la noche del 6 de abril y la madrugada del 7 de abril, tras ser alertado telefónicamente por su cómplice de la inminente práctica de la diligencia de entrada y registro. Con todo ello el Sr Lorenzo asumió el plus de riesgo que supone una pena más grave.
Por todo ello confirmamos la pena de DOS AÑOS y TRES MESES impuesta en la sentencia apelada, dentro de la mitad superior de legalmente prevista, de 1 a 3 años de prisión y la pena de 2.996 euros de multo, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 euros, en este por aplicación del criterio de la cantidad de droga incautada, interpretada a favor del acusado, en el sentido expuesto en el segundo Fundamento Jurídico de esta resolución.
En este punto, desestimados todos los motivos de recurso, el mismo será íntegramente desestimado
Recurso de Ildefonso
PRIMERO.-El recurso de apelación del Sr Ildefonso se sustenta en los siguientes motivos: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, con infracción del art. 24.2 CE. Y del principio in dubio pro reo, reconducidos al motivo de error en la valoración de la prueba.
SEGUNDO.-los alegatos del recurso exigen mencionar la Sentencia Tribunal Supremo num. 1010/2010 de 17 noviembre, que recoge lo siguiente en cuanto a la participación en el delito que nos ocupa: 'En cuanto a la posibilidad de considerar su conducta como constitutiva de complicidad, tiene declarado esta Sala, ( STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre ( RJ 2004, 459) ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 ( RJ 1984, 732) y 8 noviembre 1986 ( RJ 1986, 6822) ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible ( v. S. 15 julio 1982 ( RJ 1982, 4671) ). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo ( RJ 1998, 2424) y 12 mayo 1998 ( RJ 1998, 4358) , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 ( RJ 2000, 3718) . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.
Hemos señalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, considerando conductas típicas de autoría la promoción, y especialmente el favorecimiento y la facilitación del consumo ilegal, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ( RJ 2002, 4917) ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ( RJ 2005, 1528) ).
En este contexto, se alega en el recurso que a Ildefonsose le condena en condición de cómplice por un delito contra la salud pública de forma genérica, siendo que de los hechos probados no se desprende la comisión por el apelante ilícito penal alguno, simplificando el escrito de recurso la imputación en cuatro hechos: 1)realizar un empalme o doble acometida;2)conocer la existencia de la plantación Indoor; 3)cambiar el contador monofásico por uno trifásico y 4) alertar telefónicamente al otro acusado de la entrada y registro.
No compartimos la reducción casi al absurdo de los hechos realizada en el escrito de recurso. En los mismos se declara probado que el señor Lorenzo, realizaba acciones de cuidado, cultivo, cosecha, recolección y plantación de Marihuana (Cannabis sativa), con sistemas de riego hidropónico, luces de calor y temporizadores, con ánimo de obtener un beneficio económico con ello en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Fortesa (Piera). Para ello recibió la ayuda del apelante, Ildefonso, que se encargó de montar una instalación eléctrica adecuada para que se pudieran efectuar todas las labores de cultivo de forma automática para lo cual se instalaron lámparas de potencia de 600 w, extractores de aire, ventiladores, un temporizador y aparatos de aire acondicionado, que se alimentó en cuanto el consumo energético, con ánimo de enriquecimiento, a través de un empalme directo a la red de distribución de Endesa Distribución. Dicho empalme fue realizado por Ildefonso,instalador eléctrico que en ese momento prestaba servicios para la empresa Instalaciones Parera S.L. Así el apelante, conociendo, tanto la existencia de la plantación indoor como que la vivienda tenía contratado un suministro monofásico de 3,3 Kw, realizó la doble acometida y procedió a cambiar el contador monofásico de la vivienda del señor Lorenzo con números NUM001 por un contador trifásico marca ENEL, modelo CERMI, número de serie NUM002, con la finalidad que no se registraran los Kw superiores necesarios para alimentar los aparatos eléctricos empleados en la obtención de la substancia ilícita. Y el Juez a quo da por acreditado que Lorenzo desmanteló la plantación indoor con anterioridad a la llegada a los agentes de la Guardia Civil, durante la noche del 6 de abril y la madrugada del 7 de abril, al ser alertado telefónicamente por el señor Ildefonso. El Sr Ildefonso llamó al Sr Lorenzo a las 12.59 horas del día 6 de abril de 2017, altener conocimiento de que la entrada y registro se iba a efectuar al día siguiente. El Sr Ildefonso tuvo conocimiento de la entrada y registro por cuanto, como técnico de la empresa subcontratada por Fecsa-Endesa, la mercantil Instalaciones Parera S.L, debía participar en esa entrada y registro junto con su compañero de trabajo, en apoyo de los agentes de la Guardia Civil.
En la Fundamentación jurídica de la sentencia apelada el juzgador valora adecuadamente la prueba indiciaria practicada de conformidad con el art 741de la Lecrim y de ella infiere la participación del apelante en los hechos declardos probados. Así el Juzgador constata que al folio 131 se recogen las gestiones efectuadas con los responsables de la mercantilInstalaciones Parera, SLy se indica que el contador de tele-gestión nº NUM002, tendría que estar en sus almacenes pero no lo podían localizar físicamente y que 'el precinto con numeración 1-1461 pertenece al operario Ildefonso' y que se asignaban de 'manera nominal'. Tanto es así, que al ser detenido el Ildefonso,se procedió al registro de la furgoneta y entonces el Sr Ildefonso'sacó de un cajón unas tenazas de precintar contadores con la numeración 1461 de la empresa Endesa' (folio 136). Es decir, él tenía las pinzas que habían precintado el contador irregular que se encontró en casa del señor Lorenzo. El Sr Jesus Miguel declaró en fase de instrucción policial (folios 158-159) con relación al contador eléctrico que fue hallado en la vivienda que se registró en la calle Can CALLE000 que 'en la casa se localizó un contador que constaba en la base de datos de Endesa...,que ese contador tenía su ubicación en el stock del almacén de la empresa Endesa...,el número de serie es el NUM002 y que en ese momento se encontraba precintado con número de precinto 1-1461 el cual pertenece a Instalaciones Parera...,que el número de precinto es nominal e identifica exclusivamente al operario que lo instala...'. Es decir, el Sr Ildefonsopodía acceder al almacén de su empresa y coger un contador eléctrico y cambiarlo por otro, sin hacer ningún boletín de alta-baja. Tal declaración fue corroborada por la señora Custodia, que en su calidad de representante de la empresa Instalaciones Parera, SLdeclara ante la policía (folios 162 a 163 y 278 a 279) que el precinto con numeración 1-1461 corresponde a Ildefonso. Igualmente ante el Juzgado de Instrucción (folios 456 a 458) la Sra Custodia manifestó que 'el tel. NUM010 es un teléfono de Instalaciones Parera, SL asignado al Sr. Ildefonso...,que el contador que había instalado en la casa del Sr. Lorenzo no era el que tenía que estar instalado...,que el contador que salía informado en el sistema de Endesa es que se encontraron en el coche del Sr Ildefonso...,que el contador que estaba instalado era de Instalaciones Parera, SL; que alguien lo sacó del almacén y lo instaló sin pasar orden alguna...,que el cambio de contador fue precintado con unas tenazas que son las 1-1461 que es la que tenía asignada el SR. Ildefonso...,que el vehículo de Instalaciones Parera en el que encontraron el contador era el que tenía asignado el Sr Ildefonso...,que lo tenía asignado las 24 horas...'. Es decir, el señor Ildefonso era el titular del teléfono NUM010 desde el que se llamó el día antes de la entrada y registro al Sr Lorenzo.
También la señora Leocadia declaró ante los agentes de la Guardia Civil (folio 209 a 210), en calidad de gestora de Endesa, que el contador hallado en esa casa era el número de serie NUM002 y que se encontraba precintado con número de precinto 1-1461, y que en ese domicilio 'debería encontrarse el contador NUM001'. Sus testimonios vienen corroborados por el informe de Endesa que obra al folio 160 de las actuaciones que acredita contador instalado en la CALLE000 NUM000 de Fortesa tenía el número de serie NUM002 y que se encontraba precintado con número de precinto 1-1461, el cual pertenece a Instalaciones Parera. Hay dos informes de Endesa que obran a los folio 212 y 213, en los que se aprecia la gran diferencia técnica entre el contador instalado número de serie NUM002 y el que debía estar efectivamente instalado con nº de serie NUM001. Todas esas informaciones fueron valoradas por el oficio de la Guardia Civil de 30 de mayo del 2017 (folio 207 de las actuaciones) y el oficio de solicitud de intervención telefónica (folio 254). Los responsables de la empresa Instalaciones Parera, SL, manifestaron que el teléfono que usaba profesionalmente el señor Ildefonso era el NUM010. Y cabe tomar en consideración el contrato entre Instalaciones Custodia y el señor Ildefonso (folio 287) por el que el señor Ildefonso recibe las tenazas de precintar 1-1461.
En el acto del juicio oral también compareció el señor Pelayo y declaró que ' trabajaba en Instalaciones Parera...,era compañero de trabajo de Ildefonso, que Leocadia nos llamó para una entrada y registro en un domicilio...,nos llamó el día antes de la entrada...,yo le dije a Ildefonso que mañana había una entrada y registro...,fuimos por lo del fraude eléctrico..., Ildefonsosabía que se iba a hacer la entrada y registro...,yo no sabía el motivo...,se cogen los contadores y cuando vas allí lo colocas y das la orden...'.Es decir el Sr Ildefonsosupo el 6 de abril, que al día siguiente se haría la entrada y registro en el domicilio del Sr Lorenzo.
Tras la adecuada valoración de la prueba de cargo transcrita, en el sentido expuesto que da soporte al relato fáctico cuestionado en el escrito de recurso, valora -también- el Juzgador la prueba de descargo, explicando que en la fase de instrucción el acusado Sr Ildefonsose acogió a su derecho a no declarar en su contra (folio 175 y 356 de las actuaciones), y en el acto del juicio oral manifestó que ' yo trabajaba para instalaciones Custodia...,a veces llamaba Endesa, era una subcontrata...,no fui a casa del SR Lorenzo...,no sé donde he estado...,no le conozco de nada...,nos daban un teléfono cuando estábamos de guardia...,yo no llamé al Sr Lorenzounas horas antes de la entrada y registro...,yo no sé si le cambié el contador...,si se hubiera alterado no hubiera sido posible facturar a Endesa...,yo no hice ningún empalme en casa del Sr Lorenzo...,quien defrauda no instala un contador, directamente se conecta a la luz...'.
En definitiva, el Juzgador a quo -racionalmente- pone de manifiesto que el apelante niega todos los hechos, pero son muchos los indicios que lo incriminan en este proceso judicial (y no uno aislado). Ha tenido varias denuncias por hechos similares, trabajaba para Instalaciones Custodia, el contador que estaba instalado en el domicilio del señor Lorenzo era de la mercantil Instalaciones Custodia (y sólo un trabajador de esa empresa pudo haberlo cogido), lo había instalado él pues así lo acredita el número de serie de la precintadora que lo validó y se encontró tal precintadora en su vehículo y que fue él quien la entregó a los Mosos dÂEsquadra, fue él quien tuvo conocimiento el 6 de abril que al día siguiente se iba a efectuar una entrada y registro en el domicilio del Sr Lorenzo, y fue desde su teléfono desde el que se produjo una llamada al teléfono del Sr Lorenzoesa misma tarde, y ello provocó que se desmantelara la plantación de droga.
Tras la valoración de la prueba de cargo y de la de descargo, el Juez a quo concluye que el Sr Ildefonsoresponderá de estos hechos en calidad de cómplice en la comisión de delito contra la salud pública pues instaló un contador para suministrar energía eléctrica a la plantación de marihuana en las condiciones especiales que se requerían, y sabiendo que en ese local se desarrollaba esa actividad ilícita, pues llamó al Sr Lorenzo para que la desmantelara y evitar así la actuación judicial, lo cual confirma la condición de cómplice por la que fue condenado. Y se estima suficiente la prueba indiciaria explicitada en la sentencia en el sentido que se ha reproducido, para enervar la presunción de inocencia que amparaba al Sr Ildefonso, por lo que el primer motivo debe ser desestimado y con relación al mismo se desestima, así mismo , el error en la valoración de la prueba. Y ello por cuanto, aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quemse halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la LECrim.- es a dicho Juez a quoy por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento, lo cual no se aprecia en este supuesto
Efectivamente, teniendo en cuenta los argumentos del recurso respecto de la relación del acusado Ildefonso con el domicilio de autosy la plantación de marihuana, avalamos la conclusión fáctica de la Sentencia recurrida por el resultado de la prueba, que se basa en las testificales transcritas y en los indicios constatados de los útiles que se habían utilizado por el apelante, la labor llevada a cabo por el mismo en un ámbito como el de la electricidad, necesario para que la plantación prosperase con pleno conocimiento de la finalidad de la misma. A todo ello se añade la razonada intervención del apelante, llamando al Sr Lorenzo, advirtiéndole de la práctica de la entrada y registro, propiciando así que el mismo pudiera desmantelar la palntación, extremo corroborado por su compañero de trabajo en el sentido que también se ha transcrito y por la constatación de la llamada efectuada por el apelante al Sr Lorenzo.
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TERCERO.- Y, en relación inversa con la presunción de inocencia enervada, el mismo sentido desestimatorio merece la invocación del principio indubio pro reoque no resulta aplicable en este supuesto, al no desprenderse duda alguna de la motivación de la sentencia que justifica un fallo condenatorio, atl y como se ha razonado en el anterior Fundamento Jurídico.
En relación al principio in dubio pro reo, señala la STS 699/2000 de 12 de abril que ' la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo. Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación . Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; 836/2004, de 5-7 ; 479/2003 ; 1125/2001; de 12- 7 ).
Por su parte, la STS 666/2010 de 14-7 explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación. En este caso, siguiendo el criterio jurisprudencial vigente, el Magistrado de instancia cumplió con el deber de motivación, o sea, explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, lo cual resulta acreditado en la anterior exposición de la prueba valorada por el mismo válidamente y que estimamos suficiente y debidamente razonada. En consecuencia, el principio invocado no puede ser aplicado y, con su desestimación, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Ildefonso.
TERCERO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Lorenzo y Ildefonso contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, la confirmamos.
Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
