Sentencia Penal Nº 443/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1275/2020 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

seccionsexta6@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0109082

Procedimiento Abreviado 1275/2020

Delito:Tráfico de drogas grave daño a la salud

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1382/2019

S E N T E N C I A Nº 443/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA.

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª Mª ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

Dª INMACULADA LÓPEZ CANDELA

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En Madrid, a 14 de julio de 2022.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1275/2020, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Abel, nacido en Guinea Bissau, el NUM000 de 1987, con NIE nº NUM001, nº de ordinal NUM002, hijo de Anselmo y Gema, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Mª PILAR ARNAIZ GRANDA y defendido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ RODRÍGUEZ. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal; teniendo lugar el juicio el día 11 de julio de 2022, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mº de la Almudena Álvarez Tejero, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, modifico sus conclusiones provisionales, en el plenario, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368.1, del Código Penal, del que responde el acusado Abel, con concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 euros, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de un día. Solicitando se decretara el comiso de dinero y la sustancia intervenidos, y el pago de las costas procesales.

Y de conformidad con el art. 89.1 del Código Penal intereso que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años, atenidas la duración de la pena solicitada y circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, con la autoría del acusado y pena solicitada, solicitando la libre absolución del acusado, y subsidiariamente intereso, se aplicara el subtipo previsto en el art. 368.2º del Código Penal.

Hechos

SE DECLARA PROBADO:Que sobre las 03:50 horas del día 14 de julio de 2019, el acusado, Abel,mayor de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, careciendo de permiso de residencia en España, se encontraba en la CALLE000 de Madrid, cuando vendió a D. Cosme, una bolsita conteniendo 0,103 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 66,6% (0,068 gramos de cocaína pura) tasada en 19,41 euros, recibiendo a cambio 7 euros.

AL observar el hecho los agentes de la Policía Nacional, interceptaron al comprador, interviniéndole la bolsita adquirida, y detuvieron al acusado, interviniéndole los 7 euros recibidos y otros 181 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, tipificado en el inciso primero -relativo a sustancia que causa grave daño a la salud-, párrafo segundo, de dicho texto legal.

Por cuanto el acusado fue observado por la policía cuando se acercaba a D. Cosme, y le entregaba una bolsita, a cambio de 7 euros, una bolista de color blanca, conteniendo 0,103 gramos de cocaína, con un riqueza de 66,6%, (0,068 gramos de cocaína pura).

El delito contra la salud pública es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida que no resulta afectada una salud individual sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social ( STS 1002/11, de 4-10). Por esta razón se sancionan los distintos supuestos tipificados, en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, favorecimiento o facilitación, porque así se hace frente a un peligro común ( STS 789/99, de 14-5).

El art. 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cuál es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS 356/2007, de 30-1 ).

1º.- En el presente caso, el elemento objetivo del delito está integrado por la cocaína 0,068 gramos de cocaína pura, cuantía que excede de la considerada como dosis mínima psicoactiva: Según el Instituto Nacional de Toxicología, las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son, según se recoge en la Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, que tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas, en tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología, las siguientes dosis mínimas: heroína 0,66 milígramos, cocaína 50 milígramos, hachís 10 milígramos, M.D.M.A. 20 milígramos.

2º -En segundo lugar ha quedado plenamente acreditado que el acusado iba a destinar tales sustancias al consumo ilegal por terceras personas.

La venta callejera e indiscriminada de pequeñas cantidades de droga en papelinas es plenamente típica, aunque sean pequeñas las cantidades de drogas trasmitidas, pues en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo de modo relevante a fomentar indiscriminada y lucrativamente el consumo de drogas. Estos casos son precisamente los contemplados por el legislador al tipificar el delito de tráfico de drogas, delito de peligro abstracto, por lo que no puede efectuarse una interpretación material del tipo que los excluya, aun cuando las cantidades difundidas sean en cada caso concreto, reducidas o limitadas ( STS 298/2004, de 12 marzo ).

Venta callejera o al menudeo por el acusado, que fue observado cuando realizaba el 'pase' de droga, directamente percibido por los funcionarios de Policía Nacional, nº NUM003 y NUM004 que vieron a escasos metros, como el acusado entregaba una bolsita, al Sr. Cosme a cambio de dinero.

Prestando declaración en el Plenario el funcionario del Cuerpo Nacional con carne nº NUM003, que relató que estaban de servicio vestidos de paisano por la CALLE000, cuando observó a acusado en la parada del autobús, cuando vio un pase de droga a otra persona, entrego una pequeña cantidad, como una micra, vio con toda claridad el intercambio, que identificó perfectamente al comprador que era de raza negra, el comprador no, por eso tiene claro quién era el vendedor. No recordaba las características del envoltorio, remitiéndose al atestado, añadió que la droga se entrega, tal y como la aprenden, dentro de un sobre de papel.

No existe ningún dato que permita aportar duda alguna sobre la plena objetividad que ha percibido este Tribunal en la declaración prestada por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía.

Este Tribunal considera prueba de cargo directa y suficiente, la declaración testifical practicada, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, teniendo que recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entre otros, el auto de la Sala Segunda, de lo Penal, de dicho Tribunal, Auto 833/2021 de 9 Sep. 2021, Rec. 3789/2020 que recoge: '... se comprueba que, efectivamente, el pronunciamiento condenatorio en contra del recurrente se fundamentaba en prueba de cargo bastante. En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado la suficiencia como prueba de cargo de las declaraciones de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 704/2020, de 17 de diciembre , con cita de la sentencia 308/2020, de 12 de junio , se pronuncia de la siguiente manera: 'con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.'

En el presente supuesto, no se ha acreditado razón alguna para, que el policía actuante, incrimine al acusado gratuitamente

3º- En tercer lugar, tampoco hay duda de que el resultado del análisis reflejado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra en los folios 73 a 75, ni del informe de tasación de la sustancia intervenida que obra a los folios 82 a 84 de las actuaciones, periciales que no han sido impugnadas por la defensa del acusado.

Se alega por la defensa del imputado, la insignificancia de la droga aprehendida, y la ruptura de la cadena de custodia de la misma, desde que fue intervenida hasta que se trasladó al Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses.

Del informe del Instituto de Toxicología, no impugnado de la sustancia intervenida, bolsa que contenía 0,103 gramos de cocaína, al 66,6, (0,068 gramos de cocaína pura) se desprende que la cuantía excede cumplidamente de la dosis no psicoactivas.

Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , entre otras, como las Sentencias del Tribunal Supremo 936/2007, de fecha 21 de noviembre de 2007, Rec. 598/2007, y la TS sentencia 343/2010, de 20 de abril de 2010, nos dice que ' los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según qué tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero, tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Fecha: 20/05/2020 Nº de Recurso: 3224/2018 Nº de Resolución: 199/2020, señala:

Respecto a lo que denomina principio de insignificancia, una consolidada doctrina de esta Sala resolviendo cuestiones semejantes ya estableció que quizás el uso del término 'insignificancia', en alguna resolución de esta Sala, ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código Penal , y debiera ser sustituido por el término de toxicidad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial que determine la dosis activa de la correspondiente sustancia tóxica, sin que los tribunales de justicia, que carecen de los oportunos conocimientos en la materia, puedan proporcionar criterios propios de lesividad, salvo por referencia a estudios periciales. Es cierto que en algún recurso, con apoyo en el denominado 'principio de insignificancia', por ejemplo en la STS 216/2002, de 11 de mayo , 'no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Código Penal 95 , la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desparece', o en la STS 977/2003, de 4 de julio , 'cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo'. Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Para salvar la inseguridad que se produjo sobre la categoría de la insignificancia, la Sala II del Tribunal Supremo se dirigió al Instituto Nacional de Toxicología en demanda de criterios firmes a los que ajustarse en pronunciamientos jurisprudenciales.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas, a las que ya se ha hecho referencia, heroína 0,66 milígramos, cocaína 50 milígramos, hachís 10 milígramos, M.D.M.A 20 milígramos, morfina 2 milígramos.

El acusado, en el presente caso, transmitió 0,068 gramos de cocaína pura, 68 miligramos

Sin que el hecho de que el policía interviniente no pudiera precisar cómo era el envoltorio al no recordarlo, remitiéndose en relación a la descripción del mismo al atestado, desvirtúe el testimonio de dicho testigo, que depuso en el plenario.

Por otra parte la cadena de custodia se encuentra debidamente acreditada sin que exista duda alguna al respecto tal y como consta en el atestado y en las diligencias de investigación obrantes en la fase de instrucción

Es cierto que el comprador, según obra al folio 24 de las actuaciones, manifestó haber adquirido heroína, y que al folio 24 del atestado se recoge que la sustancia parece heroína, lo que no desvirtúa el informe pericial sobre la sustancia practicada por el Instituto de Toxicología que no ha sido impugnado en el que se hace constar que la sustancia intervenida y que fue remitida es cocaína.

Identificación de la sustancia que es un dato objetivo, al margen de la denominación que de la misma se haga constar en el atestado, error que puede deberse a lo manifestado por el comprador, no siendo exigible que los funcionarios determinen que sustancia ha resultado intervenida.

Obra en el testado al folio 8 de las actuaciones, la diligencia de remisión de la sustancia estupefaciente, al instituto Nacional de Toxicología, para su análisis, pesaje y emisión del correspondiente informe pericial, mediante oficio número NUM005, de la comisaría Madrid-centro, en el atestado nº NUM006.

En el auto de incoación de diligencias previas obrante al folio 42, de fecha 15 de julio de 2019, se acordó librar oficio interesando la urgente remisión del oportuno informe de la sustancia, remitiéndose oficio al efecto, obrante al folio 47.

Es cierto que al folio 24, obra el oficio de remisión, en el que se recoge que se envía para su análisis 'sustancia en polvo de color pulvurenta que parece heroína', y que en el número de atestado se hace constar NUM006, y que el número 3, esta sobrepuesto sobre otro número o letra, y en el cuerpo del oficio se hace constar que se instruyen diligencias previas NUM007 de la Comisaria de Madrid-Centro, pero al margen de esta circunstancia, en el oficio se hace constar que la sustancia intervenida, que se remite para su análisis, corresponde a la sustancia intervenida al acusado, con todos sus datos personales.

Alega la defensa del acusado, que la descripción del envoltorio de la sustancia intervenida, no coincide, examinadas las actuaciones, en referencia a dicho envoltorio, consta al folio 5 que: se observa el pase de lo 'que parece una bolsita de color blanco', en el oficio obrante al folio 24 de remisión de la sustancia se habla de 'una bolsita de plástico que contiene en su interior una sustancia pulvurulenta que parece ser heroína'. En el informe obrante al folio 73, se hace constar la descripción de la muestra recibida es 'una bolsa de plástico blanco', se añade que observaciones, que la bolsa de plástico blanco termosellada conteniendo sustancia en polvo. Se recibe envuelta con un papel marrón. A su vez, se recibe dentro de una bolsa de la Policía Nacional reseñada con el atestado NUM006. De este dato 'envuelta con papel marrón' pretende la defensa concluir que ha habido una equivocación en la remisión de la muestra objeto de análisis, es cierto que el testigo que depuso en el plenario no recordaba exactamente el envoltorio, sin embargo, este Tribunal a la vista de los datos mencionados, no tiene duda, y si la certeza de que la sustancia que se intervino a D. Cosme, que acababa de adquirir al acusado, es la que se remitió para su análisis, y que dicha sustancia era cocaína, sin que tenga dudas sobre la cadena de custodia, por las irregularidades alegadas ni por el tiempo transcurrido desde que se incautó la droga al acusado (14 de julio de 2019) hasta que se entregó en el Instituto Nacional de Toxicología, (31 de julio de 2019) debiéndose tener presente que es usual que la entrega es previa cita, siendo dicho Instituto Nacional de Toxicología el que reseña el día de la misma según el cúmulo de trabajo que tienen para análisis.

Por todo cual cabe concluir, que este Tribunal ha contado con prueba de cargo válida de contenido incriminatorio cumplidamente suficiente para permitir desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Se estima aplicable al caso del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que permite a los tribunales salvo si concurrieren alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370- imponer 'la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Dicho párrafo segundo integra un subtipo atenuado del artículo 368 CP cuyos elementos son: a) La hipótesis típica remite, en primer lugar a la entidad del hecho. b) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y c) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal .

La escasa entidad del hecho es un requisito insoslayable que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor en Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de escasa entidad ( SSTS y 194/2013, de 10-7 ) .

La 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito. Pero la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer ( SSTS 84/2012, de 15-2 )

Debiendo conforme la STS 705/2012, de 2 de septiembre ' reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.'

En el presente caso, a la vista de la reducida cantidad de droga objeto de transacción; tratándose de venta al menudeo; y no constando razones subjetivas para excluir la aplicación del art. 368.2, procede a la incardinación de los hechos en tal subtipo, al encontramos ante una venta callejera, de una pequeña cantidad de cocaína, por unos 7 euros, estando valorada la droga venida en 19,41 euros sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia fáctica que permita excluir la aplicación del subtipo atenuado, procede efectuar la individualización de la pena, de un modo ajustado a la entidad de la antijuricidad y de la culpabilidad del hecho.

TERCERO.-De todo cual cabe concluir que el acusado Abel, es responsable criminalmente, en concepto de autor, a tenor del art. 28 del Código Penal del delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño, tipificado en el artículo 368 inciso primero en relación al párrafo segundo de dicho artículo del Código Penal.

CUARTO.-En la realización de dicho delito no concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

Se alega por la defensa del acusado que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del Código Penal.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2020 de 2 Jul. 2020, Rec. 4003/2018, señala:' La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.'Añade '... el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama'

Como requisitos la mencionada sentencia, establece para aplicación ': 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.'

La defensa del acusado señala como periodos de paralización, en primer lugar el transcurrido entre las actuaciones que obran al folio 66 a 78 de las diligencias previas, habiendo transcurrido ocho meses, a la espera del informe sobre la sustancia de Toxicología, y en segundo lugar, los cinco meses transcurridos, desde el auto de admisión de pruebas de fecha 13 de diciembre de 2021, y el primer señalamiento a juicio para el 27 de mayo de 2022.

Entendiendo este Tribunal que no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ni en el plazo de tiempo transcurrido en fase de instrucción, ni en el transcurrido una vez recibidas las actuaciones para enjuiciamiento en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, ni aun cuando se consideren de forma conjunta, ya que los lapsus de tiempo que señala la defensa no son ni indebidos ni excesivos, ni han transcurrido los plazos que como criterios orientativos señalaba la Junta de Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6 de julio de 2012.

Tampoco concurre la agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8 del Código Penal, que se introdujo por el Ministerio Fiscal, al modificar su escrito de conclusiones provisionales, ya que como alega la defensa, se solicita con insuficiencia de datos para poder apreciarla.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 11 de Abril de 2.018, en la que establece que 'la doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013, de 22 de enero ; 313/2013 de 23 de abril ; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre , 521/2016 de 16 de junio , 857/2016 de 11 de noviembre , 147/2017 de 8 de marzo o 538/2017 de 11 de julio , ha señalado que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual',añadiendo a continuación que 'si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, o pago inmediato en el caso de la multa.'

En el presente caso, se hace constar que el acusado fue condenado por sentencia firme de 16 de febrero de 2015, de la Audiencia Provincial de Madrid, por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año, 6 meses y un día de prisión, sin que se haga constar el estado del cumplimiento y ejecución de la misma.

Por lo que procede imponer al acusado, en aplicación del art. 368 inciso primero, subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo, del Código Penal , la pena de un año de prisión y 6 meses y multa de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día. Accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ). Y comiso de las sustancias aprehendidas y del dinero intervenido, a las que se dará el destino legalmente previsto conforme lo dispuesto en los artículos art. 367 ter y 374 del CP ,así como el comiso siete euros intervenidos producto de la transacción.

Conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, y a lo dispuesto en el art. 89.1 y 5 del Código Penal, siendo la pena de prisión impuesta a Abel, de más de una año impuesta, esta será sustituida por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, al que no podrá regresar en un plazo de cinco años desde la fecha de su expulsión.

QUINTO.-Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de UNAÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 20 EUROS con responsabilidad personal en caso de impago de 1 días de privación de libertad; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

La pena de prisión impuesta a Abel, se sustituye por la expulsión del Territorio Nacional al que no podrá regresar en un plazo de cinco años, desde la fecha la fecha de su expulsión

Firme esta resolución, procédase al comiso y destrucción de la droga aprehendida al condenado, y se acuerda el comiso de los 7 euros intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.