Sentencia Penal Nº 444/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 325/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 325 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 596 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 10 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 444/2008

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. MARIO PESTANA PÉREZ

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a seis de Octubre de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº325/08 contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2008, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 596/07, interpuesto por Narciso representado por la Procuradora Doña Teresa García Aparicio y asistido del Letrado Don Alonso de Rato Belarde siendo parte apelada el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente el Magistrado Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 10 de Madrid dictó sentencia, de fecha 17 de abril de 2008 , por la que se condenaba al acusado, Narciso , como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de SETENTA DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y al pago de la mitad de las costas y por la que se condenaba al acusado, Carlos José , como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo de motor, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de CUARENTA DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y al pago de la mitad de las costas

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado Narciso , recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyos

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por la representación de Narciso se apela la sentencia de instancia alegando que existe un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia pues dada la incapacidad física del mismo para poder conducir un vehículo (le falta una pierna derecha por amputación) y a pesar de haber sido detenido por la Policía cuando iba de copiloto en el citado vehículo (manifestando que desconocía que el vehículo en el que le llevaba Carlos José era robado o sustraído), lo que se reconoce como cierto, no puede ser condenado como autor de un delito de hurto de uso pues es imposible el poder usar el vehículo dada la citada minusvalía, por lo que no concurre el elemento que tipifica, según expresa el delito, es decir el que "utilizare".

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC21 diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo, como se explicará mas adelante.

TERCERO.- Además de lo ya expuesto en la Sentencia de Instancia y teniendo en cuenta los argumentos que se exponen en el recurso, partiendo del hecho acreditado y reconocido de ir de copiloto en el vehículo conducido por el Sr. Carlos José cuando fueron interceptados por la Policía, se hace preciso reseñar que, si bien en el acto del juicio, el Sr. Narciso había olvidado prácticamente todo, recordando solamente algunos aspectos del día de autos (como por ejemplo que él no conducía el vehículo, que cuando montó en el coche tenia las llaves y todo, que no recuerda bien los hechos) mientras que otros aspectos no los recordaba (manifestando por ejemplo que lo que recuerda es haberse subido a un coche y haber ido allí, que no recuerda si el coche era robado; que no sabe donde estaba el coche aparcado que Carlos José le fue a buscar), y contestando de forma ambigua y contradictoria pues manifiesta que no es cierto que encontraran el vehículo en doble fila aparcado con las llaves puestas (que es lo que sostuvo su compañero ante el Juez de Instrucción); que supone que un destornillador en el bolsillo porque lo habría encontrado en el coche (en la declaración ante el Juez de Instrucción manifiesta tajantemente que el destornillado lo llevaba en el abrigo); que no recuerda los daños en chapa y pintura del vehículo que si hubiera visto el coche destrozado no hubiera montado (los Policías atestiguan que el coche estaba en mal estado); pero lo cierto es que, pese a la ambigüedad de su declaración en el acto del Juicio, ante el Juez de Instrucción, a preguntas de su propia Letrada manifiesta claramente que "que cogieron ese coche porque no tenían manera de ir al poblado a comprar droga, porque no les cogían taxis y estaban desesperados".

Se ha de tener en cuenta que como ya señalara la STs de 26 de diciembre de 1991, y de acuerdo con la doctrina Constitucional, con respecto a las contradicciones de la declaración testifical los Tribunales "tienen libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras manifestaciones, pues puede ocurrir, y de hecho sucede con frecuencia, que, por la razón que sea, ofrece mayor credibilidad lo declarado en el sumario que lo dicho después (sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1989 y otras muchas y,del Tribunal Supremo de 2 de octubre y 12 de diciembre de 1989 , y sucesivas)"

En parecidos términos se pronunciaba la STS de 18 de noviembre de 1996 , al señalar que: "La existencia de declaraciones contradictorias de una misma persona, ya sea testigo, ya sea acusado, en relación a lo expuesto en la fase de instrucción y durante el desarrollo del juicio oral, no empece para que los Jueces de la Audiencia puedan libremente, y según su íntima convicción, estimar como ciertas las manifestaciones que les ofrezcan mayor credibilidad y fiabilidad, en tanto que durante ese plenario el Tribunal sabe contrastar testimonios, confesiones o pericias, con las ventajas ofrecidas por la inmediación que permite apreciar directamente por sus sentidos lo que ya otros ojos y oídos no podrán ver ni oír. Se cumple así con el reiterado criterio constitucional cuando afirma que no se puede negar eficacia probatoria a las diligencias judiciales de la instrucción si se practicaron con las formalidades que la Constitución y el Ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional número 10 de 1992, en su fundamento jurídico segundo, y 98 de 1990, en su fundamento jurídico segundo)."

Y esta Sala entiende que es más fiable y veraz la declaración que dio Narciso ante el Juez de Instrucción donde reconoció que cogieron el coche para ir a buscar droga a un poblado porque estaban desesperados, que la declaración en el acto del Juicio Oral, en donde recordaba los aspectos de los hechos que le interesaban recordar, contestando de forma ambigua, contradictoria y poco convincente.

CUARTO.- En cuanto los argumentos sobre la imposibilidad de ser autor del delito de hurto de uso de vehículo a motor por la minusvalía del acusado que le impide conducir vehículos al faltarle la pierna derecha, se obvia por la parte recurrente que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 2 julio 1998 "el art. 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la Jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS 31-5-85 y 13-5-86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es, pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes Sentencias como las de 12-2-86 , 24-3-86 , 15-7-88 , 8-2-91 y 4-10-94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico ... siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca...."

"..Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia -SS de 3-7-86 y 20-11-81 - han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoria adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido".

En el presente caso, el propio Sr. Narciso manifestó que cogieron ese coche porque no tenían manera de ir al poblado a comprar droga, porque no les cogían taxis y estaban desesperados. Así, entre Carlos José y Narciso existía el acuerdo expreso de perpetrar el delito, ambos decidieron coger un vehículo y ambos lo "usaron o utilizaron", importando poco quien fuera el conductor del mismo, pues evidentemente ambos no podía conducirlo.

Por ello, poco importa la discusión que pretende sostener el recurrente sobre si dada la minusvalía no podía conducir, pues su participación de una u otra forma, conforme a lo expuesto, lo es en concepto de autor.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Teresa García Aparicio en representación de Narciso contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas de éste recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.