Sentencia Penal Nº 444/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 26/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº: 26/09-E

Sumario nº: 06/2009

Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat

Procesada: D. Salvador

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. Presidente

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enrique Rovira del Canto

D. Sergi Cardenal Montraveta

En Barcelona, a doce de mayo de dos mil diez.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público celebrado en el día de ayer ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 26/09 E, Sumario 06/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de El Prat de Llobregat, seguido por el delito contra la salud pública contra el procesado D. Salvador , de nacionalidad colombiana, con N.I.E. núm. NUM000 , hijo de Ramón Antonio y de Ana Rita, nacida en Medellín (Colombia) el día 29/09/1967, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 20 de mayo de 2009, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Gracia Soler García y asistida por el Letrado D. Juan jiménez Olavarriaga, habiendo sido parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto, el cual expresa el criterio del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 , en su tipo agravado conforme a la circunstancia del artículo 369.1.6º , de cantidad de notoria importancia, preceptos todos ellos del Código Penal, y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó las penas de 11 años de prisión, y multa de 740.000 euros, con el comiso y destino legal de la sustancia, dinero en metálico y demás efectos intervenidos.

SEGUNDO.- En igual trámite, la defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado por la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal .

Fundamentos

I.- Que los hechos declarados probados, resultado de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral, practicada en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico, conforme prescriben los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , tal y como postula el Ministerio Fiscal, y en su tipo agravado recogido en el artículo 369.1.6ª , de ser la cantidad de notoria importancia, por cuanto concurren todos los elementos requeridos por los citados preceptos para su apreciación y en tal modalidad agravada, y que serán objeto de estudio con posterioridad, suponiendo la acción enjuiciada, un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

Y principalmente a tenor del propio reconocimiento del acusado de los hechos de autos, salvo en cuanto a la cantidad de droga transportaba que pensara era menor, el que verifico el transporte por así habérselo interesado en Colombia, si bien siendo contradictorio, incoherente, inseguro respecto de los motivos que le impulsaron a efectuar el transporte y circunstancias del viaje, por cuanto sostuvo que fue obligado a ello por personas, a las que aludió como armadas en varias ocasiones, que contactaron con él en Medellín (Colombia) en donde se encontraba viendo a su esposa e hijos, no obstante reconocer que en España mantenía relaciones con una tercera persona, contradiciéndose respecto a si le pagaron o no por ello, aunque reconociendo que el dinero que llevaba se lo dieron para que se pagara los gastos de comida y transporte, e incluso sobre el número de teléfonos móviles que portaba, reconociendo finalmente que uno se lo dieron allí, el número de tarjetas SIM que portaba, sosteniendo que 2 mientras consta que unas 5, o en los términos de referencia de las listas de personas y direcciones que portaba anotadas, e incluso llegando a sostener que lo hizo debido a que le obligaron a ello y para evitar que él o su familia pudieran perder la vida, siendo que tales últimos extremos y manifestaciones no fueron complementadas por la práctica de prueba objetiva alguna, aunque sí en cuanto al hecho del transporte de la droga para introducirla en España como en cuanto a la naturaleza de dicha sustancia estupefaciente por la testifical de cargo y la pericial practicada.

II.- El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través de los análisis de la sustancia efectuados por el Laboratorio del Departamento de Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología, y cuyos resultados obran a los folios 142 a 144, dictamen nº 2809/09, y que no fue impugnado en momento alguno por la defensa del acusado.

La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de transporte para su introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquella se acredita a través de la declaración del propio procesado complementado y corroborado por la declaración de los tres agentes policiales aportados como testigos en el acto de la vista, siendo que, como se ha indicado, aquél reconoce sustancialmente haber cometido en su integridad los hechos objeto de acusación, aunque pretendiéndose amparar en una situación de estado de necesidad sobre la cual se entrará más adelante.

III.- Y tales hechos constituyen la modalidad agravada de notoria importancia, prevista en el artículo 369.1.6ª , no habiendo sido este extremo más objeto de debate y contradicción entre las partes que en lo referente a su conocimiento de la cantidad exacta transportada, afirmando no obstante "que pesaba mucho", siendo ello irrelevante dado que la cantidad aprehendida supera y casi triplica la cantidad de 750 gramos netos de sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, que respecto de la cocaína estableció la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y ha sido asumida por pacífica y reiterada jurisprudencia posterior.

Ello según se acredita por el citado dictamen pericial elaborado en los términos en que ha sido recogido en los hechos declarados probados; pero sin que haya sido objeto de debate, contradicción o alegación en el acto de la vista por la acusación el respectivo valor a tenor del precio medio en el mercado ilícito de la droga durante la fecha de autos.

Y se cumple junto al objeto material del delito en el presente caso el requisito subjetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de pretender introducir en España vía aérea la cocaína que poseía para comerciar con ella, bastando para la apreciación de este subtipo agravado el dolo eventual, esto es que el sujeto se represente la posibilidad de que porta o trafica con una cantidad de cierto relieve o significado sin que, en contra de lo sostenido por la defensa, pueda tener trascendencia alguna en la antijuricidad de la acción el que no fuera consciente el propio acusado y se limitara aseguir las instrucciones de terceras personas.

Y a tenor de la testifical del Guardia Civil y los dos Policías Nacionales practicada se ha acreditado que el acusado si bien no se opuso a que fuera revisado su equipaje, no por ello se entiende que colaborara en modo positivo con manifestaciones de reconocimiento de su acción de transporte, ni tan siquiera consta que quisiera declarar al respecto sino a presencia judicial

IV.- Que del precalificado delito contra la Salud Pública es responsable en concepto de autor el procesado D. Salvador , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

V.- Que en la comisión del indicado ilícito, no han concurrido ni son de apreciar la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, ni concretamente la de estado de necesidad invocada en todo momento por la defensa. Y ello por cuanto respecto de un pretendido estado de necesidad, del artículo 20.5 del Código penal , si bien el acusado argumentó el haber sido obligado a efectuar el transporte de la droga a España desde Colombia, bajo coacción de terceras personas que armadas le intimidaron a efectuarlo y en evitación de perder la vida él o su familia, en modo alguno ello tiene relación causal con una pretendida precariedad económica personal y familiar dado su trabajo en España, en donde consta que desarrolla un trabajo, que ha regresado desde 2001 hasta en tres ocasiones a su país a ver a su familia, y sin que tal argumentación haya tenido base, dato o prueba objetiva alguna complementaria y corroboradora; pero es que ni siquiera una pretendida situación de amenaza personal y directa recibida en su país constituye base fáctica de suficiente entidad como para determinar una real y material colisión de intereses como para motivar una exclusión o atenuación de la antijuricidad de su acción enjuiciada, es decir estimar que el mal causado no es mayor que el que trató de evitar, sino ni tan siquiera ha acreditado, y ello correspondía a la parte que lo invoca, y con ello excluir la posibilidad de su apreciación como causa de inculpabilidad cuando el mal causado es igual o superior al que se trataba de evitar, la existencia de ese mal alegado con los requisitos de inminencia, gravedad e inevitabilidad por otro procedimiento menos perjudicial que el actuar ilícito efectuado.

Y tampoco cabe apreciar su concurrencia como circunstancia eximente incompleta o incluso como atenuante de análoga significación del artículo 21.1ª o 6ª del reiterado Texto punitivo, por cuanto el procesado fue interceptado cometiendo el delito, esto es in fraganti, y por tanto su reconocimiento de los hechos se verificó ya descubierto el hecho punible y su participación, siendo por lo demás que no verificó acción colaboradora específica alguna que pudiera haber sido estimada como subsumible en la figura del artículo 376, párrafo primero, CP .

En consecuencia deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal , en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado en su subtipo agravado, entendiéndose como procedente, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales de la culpable que se desprenden de las actuaciones, el imponer la pena privativa de libertad en un límite inferior al interesado por el Ministerio Fiscal, pero sin que ello suponga imponerla en su límite mínimo.

Ahora bien, respecto de la pena de multa se estima por la Sala la improcedencia de su imposición por cuanto siendo proporcional la pena pecuniaria no fue acreditado por la acusación el valor de la sustancia aprehendida en el mercado ilícito, ni tan siquiera efectuó alegación alguna al respecto el propio acusado.

VI.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna en tal sentido no habiéndose formulado pretensión al respecto.

VII.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , al llevar consigo toda pena que se imponga por un delito el correspondiente decomiso con pérdida de los instrumentos utilizados para su comisión y de los efectos que del mismo provinieran, es lo que procede en el presente caso respecto de la sustancia, el dinero en metálico, dada su procedencia ilícita según reconoció el propio acusado, y demás efectos intervenidos; y asimismo, que cuando no sean de lícito comercio el destino legal en este caso es la destrucción, es por lo que, si no se hubiera llevado a efecto, se procederá a la de la citada sustancia.

VIII.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Salvador , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369.1.6ª del mismo texto legal, sin circunstancias, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles que exigir.

Se decreta el comiso de la sustancia, dinero en metálico y demás efectos intervenidos y procédase a la destrucción de la sustancia en caso de que no se hubiera ya efectuado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.