Sentencia Penal Nº 444/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 33/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 24/2011

ROLLO DE APELACION Nº 33/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

S E N T E N C I A 444/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO

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En Madrid, a 24 de Octubre de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Casilda , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid, de fecha 20 de Julio de 2011 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid dictó sentencia, de fecha 20 de Julio de 2011 , cuyo relato fáctico es el siguiente: " En fecha no determinada, Casilda , nacida en Madrid el NUM000 -84, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió a través de su correo electrónico una oferta de persona o personas que no han sido identificadas bajo la denominación social Synalta Group LLC, quienes le propusieron que si les facilitara una cuenta corriente bancaria donde recibir transferencias de dinero, las cuales ella debía remitir a un lugar del extranjero, del que ya le informarían a través de Wester Union, percibiría una comisión del 5% de la cantidad recibida, que la misma retraería de la suma que enviaba. Para realizar lo propuesto, Casilda , abrió una cuenta corriente ( NUM002 ) en una sucursal de BBVA, facilitando estos datos a las personas desconocidas que le hicieron la oferta. El día 27 d enero de 2010, se realizaron dos transferencias por importe de 3000 euros desde la cuenta corriente NUM003 de la misma entidad bancaria, cuyo titular era Calixto , quien no las autorizó, a favor de la referida cuenta bancaria de Casilda , la cual remitió dichas cantidad a terceros al extranjero, detrayendo el porcentaje mencionado. Calixto no reclama indemnización alguna por estos hechos al haber sido resarcido por la entidad BBVA".

Y cuyo fallo es: " Que debo condenar y condeno a Casilda como autora responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículo 248.2 º y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, según lo dispuesto en el artículo 56,2 del Código Penal , y con expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en representación de Dña. Casilda , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO .- En fecha 1 de Febrero de 2012 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha 3 de Febrero se señaló fecha para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 26 de Septiembre de 2012, posteriormente aplazada al 23 de Octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- La ahora recurrente resultó condenada por la comisión de un delito de estafa informática, previsto y penado en los arts. 248.2 y 249 del Código Penal y se impugna tal pronunciamiento alegando para ello que la acusada no intervino en la manipulación informática, basa de la defraudación, sino en una operación posterior, cuando el perjuicio ya se ha causado a través del artificio informático, sin que pueda reputarse como dolosa su conducta al no existir ningún indicio de que supiera que las personas que enviaban el dinero hubieran cometido un delito de estafa, ni de una negligencia grave por su parte, por lo que, en todo caso, su conducta sería constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tipificado en el art. 301.3 del Código Penal , por el que no ha resultado acusada.

SEGUNDO .- Como ya puso de manifiesto esta Sección en la sentencia de 5 de Junio de 2012 , el hecho de abrir una cuenta bancaria en la que debe recibirse, como se recibe, las transferencias con las que se desapodera a un tercero de su dinero, y extraer de la misma el indicado dinero, como efectuó la ahora recurrente en el caso enjuiciado, implican una aportación causal a la comisión de la estafa informática sin la cual ésta no se habría producido. En este sentido recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 362/2010, de 28 de abril , como " la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que quien realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria. Así, la más reciente jurisprudencia viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). (Ver S.T.S. 1159/2004 de 28 de octubre ; 37/2006 (LA LEY 268/2006) de 25 de marzo y 575/2007 de 9 de junio ) ".

Por su parte la STS nº 556/2009, de 16 de Marzo , analizando un supuesto de phissing, como el enjuiciado en la instancia, estableció " que aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante . Véanse la sentencia de de fecha 23/7/2004 y las anteriores que cita, del TS .

Tampoco tiene cabida el supuesto error que aduce la recurrente, según el cual creía que la actuación del tercero era lícita, limitándose a desempeñar el contenido de un trabajo que se le había ofrecido, pues tal y como se razona en la sentencia recurrida, la recurrente era consciente de que desconocía la identidad de la titular de las cantidades recibidas en su cuenta, así como la causa de su remisión, y la identidad del destinatario de las transferencias efectuadas al extranjero, percibiendo un porcentaje del 5%., pues no se acierta a comprender como puede alguien pensar que puede recibir la transferencia dineraria de quien no conoce de nada y que ni siquiera se pone en contacto con ella ni cómo puede pensar que ese tercero desconocido puede fiarse de ella ingresándole dos transferencias por importe de 3.000 euros, sin garantía alguna de devolución; y en ese contexto no se cuestione la licitud de esa operación en la que va a participar. En este estado de cosas no debe obviarse que constituye igualmente doctrina continua del Tribunal Supremo la que establece que quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS1637/99 de 10 de enero de 2000 ; 946/2002 de 22 de mayo ( RJ 20027488); 236/2003 de 17 de febrero ( RJ 20032442); 420/2003 de 20 de marzo ( RJ 20035161); 628/2003 de 30 de abril ( RJ 20034698); 785/2003 de 29 de mayo ; 33/2005, de 19 de enero ; 289/2006, de 15 de marzo ; y 25 de Abril de 2007 (RJ 2007/3327)

En los mismos términos, para el supuesto del phissing analizado, la sentencia del Tribunal Supremo nº 533/2007, de 12 de junio recuerda como " considera el Tribunal Supremo que en estos casos se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que las personas, se prestan a poner a disposición de personas desconocidas sus cuentas bancarias ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido" .

En consecuencia, se está en presencia de un caso de delincuencia económica de tipo informático, de naturaleza internacional, en el que la acusada ocupa un nivel inferior y sólo tiene un conocimiento necesario para prestar su colaboración, sin que la ignorancia del resto del operativo borre o disminuya su culpabilidad en el delito de estafa cometido. Ello determina que no puedan tipificarse los hechos, como sostiene el recurrente, como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales.

Por lo expuesto, el recurso se desestima.

Vistos los arts. citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco, en representación de Dña. Casilda , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid, de fecha 20 de Julio de 2011 , CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.