Sentencia Penal Nº 444/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 29/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 29/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 9 BARCELONA

Diligencias previas núm. 3383/2011

SENTENCIA NÚM. 444/2013

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 29/2013, procedente de Diligencias previas núm. 3383/2011 del Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública, contra Abilio , con NIS nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1960 en Maputo (Mozambique), hijo de Enrique y de Maria Teresa, con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM002 casa, de Barcelona.

Han sido partes el acusado Abilio , representado por el procurador Ricard Simó Pascual y defendido por la letrada Ana Sola Arnauda, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veintidos de octubre de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 3383/2011 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Abilio , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, concurriendo la agravante cualificada de multireincidencia de los artículos 22.8 y 66.1.5 del Código Penal , interesando la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de noventa euros, así como el pago de las costas conforme al artículo 123 y 124 del Código Penal . Interesa el decomiso de la sustancia intervenida y su destrucción inmediata, y el decomiso del dinero, de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal , y 367 ter de la LECr.

TERCERO.- Por su parte la defensa de Abilio eleva a definitiva como calificación principal la provisional interesando la absolución y subsidiariamente califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de menor entidad del articulo 368.2 del Código Penal , del que sería autor el acusado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y de toxicomanía del acusado, e interesa la pena de un año de prisión y multa de cien euros. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Abilio , mayor de edad, con NIP NUM003 , carente de autorización para residir legalmente en España y ejecutoriamente condenado como autor de delitos contra la salud pública en virtud de las siguientes sentencias:

.- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona en PA nº 129/2001, firme el 7 de noviembre de 2001, por hechos de fecha 31 de marzo de 2001, a la pena de dos años de prisión que extinguió por cumplimiento el 14 de enero de 2011 según Ejecutoria nº 3063/2002 que tramita el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona.

.- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona en PA nº 122/2001, firme el 9 de mayo de 2002, por hechos de fecha 9 de enero de 2001, a la pena de un año de prisión que extinguió por cumplimiento el 14 de enero de 2011 según Ejecutoria nº 4527/2002 que tramita el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona.

.- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en PA nº 341/2001, firme el 26 de julio de 2002, por hechos de fecha 14 de septiembre de 2001, a la pena de tres años de prisión que extinguió por cumplimiento el 14 de enero de 2011 según Ejecutoria nº 3638/2002 que tramita el Juzgado de lo Penal nº 21 de Barcelona.

.- Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona en PA nº 102/2001, firme el 10 de mayo de 2002, por hechos de fecha 16 de noviembre de 2000, a la pena de dos años y un día de prisión que extinguió por cumplimiento el 14 de enero de 2011 según Ejecutoria nº 3023/2002 que tramita el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona.

Sobre las 18.25 horas del 15 de noviembre de 2011, agentes de la Guardia urbana de Barcelona, sorprendieron al acusado, Abilio , cuando en la confluencia de la calle Joaquín Costa con la Calle San Bernardo de Barcelona, entregaba a Alicia a cambio de treinta euros que ésta a su vez le dio, dos envoltorios de plástico que contenían una sustancia que una vez analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 0,45 gramos y una riqueza en heroína base de 10,4% +- 0,5%. En el momento de la detención los agentes actuantes intervinieron en poder del acusado la cantidad de ciento seis euros, entre los que encontraban los treinta euros pagados por Alicia .

El valor aproximado de un gramo de heroína en el mercado ilícito es de 61 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , que sanciona: '..a los que ejecuten actos de ...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines... ', en su párrafo segundo según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, atendidos los parámetros sentados en relación a la aplicación del mismo en el fundamento jurídico sexto de la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón. Entiende la Sala que cabe apreciar una menor entidad de los hechos y una menor culpabilidad del autor, y ello porque desde la perspectiva de la antijuricidad material la sustancia objeto de tráfico lo es en cantidad mínima, y desde un punto de vista subjetivo aun cuando el acusado ostenta antecedentes penales por hechos similares, los mismos se remontan a los años 2000 y 2001.

Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que sobre las 18.25 horas del 15 de noviembre de 2011 Abilio , en la confluencia de la calle Joaquín Costa con la Calle San Bernardo de Barcelona, entregó a Alicia a cambio de treinta euros, dos envoltorios de plástico que contenían heroína con un peso neto de 0,45 gramos y una riqueza en heroína base de 10,4% +- 0,5%. Lo expuesto constituye un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, plenamente encuadrable en el párrafo segundo del citado precepto.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que junto con la cocaína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 'ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'. Que se trata de heroina resulta del Informe del Servicio de química de fecha 15 de noviembre de 2011 obrante a los folios 46 y 47; posteriormente ampliado con la determinación del grado de pureza de la droga incautada (folios 68 y 69).

Tampoco la cantidad objeto de tráfico es insignificante en relación al consumo medio de una persona adicta a esta sustancia. Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 5º que señala: '...En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por susefectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 ). Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'. En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001 ; 1889/2000 ; 1716/2002 ; 977/2003 ; 1067/2003 ; 1621/2003 ), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996 ; 33/1997 ; 977/2003 ; 1067/2003 )..... En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno nojurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'...'.

Y en este sentido la STS Sala 2ª, S 24-10-2011, nº 1067/2011, rec. 10285/2011 . Pte: Maza Martín, José Manuel, fj 2º precisa: '...En relación a la heroína, la jurisprudencia constante de esta Sala ha considerado que la dosis mínima psicoactiva debe situarse 'entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina', y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos -2 mg-, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. -0'001 gramos- y 0'66 mg. -0'00066 gramos-, aunque numerosas sentencias de esta Sala se refieren sólo a 0'66 mg. (SS 1661/2003 de 28 de diciembre , 1713/2003 de 29 de diciembre o STS 1204/2004 de 29 de octubre )'.

Del dictamen pericial reseñado resulta que la cantidad total de heroína base es de 0,047 g +-0,002 g; por lo que incluso tomando como referencia la cantidad menor de 0,045 g en favor del acusado, es evidente que supera la cantidad fijada jurisprudencialmente como atípica. No se acusa al acusado del tráfico de droga en cantidad de notoria importancia ni de pertenencia a organización alguna, por lo que no se entienden las alegaciones al respecto de la defensa.

SEGUNDO.- Autoría y valoración probatoria.- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Abilio .

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado. Abilio en el plenario niega los hechos, y manifiesta que 'no llegó a comprar droga y tampoco vendió nada...'.

Al margen de la manifestación de descargo del acusado, lo cierto es que en el caso de autos se ha desplegado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del mismo en relación a la transacción de heroína imputada, y ello porque así resulta del coincidente testimonio de los Agentes actuantes. Así el Agente de la Guardia Urbana nº NUM004 manifestó en el plenario que ' ...observó a una señora por la calle Joaquín Costa en actitud de nerviosismo y que llevaba papel moneda en la mano, hizo un breve seguimiento y vio que entabló conversación con el acusado, le entregó los billetes que llevaba y él sacó de la parte abdominal unos envoltorios de color blanco que ella examinó y se fue, y todo esto lo radió a sus compañeros, que pararon a la chica que llevaba heroína y otra pareja detuvo al vendedor...'.En términos coincidentes declara su compañera, la Agente nº NUM005 que interceptó a la compradora que llevaba en la mano dos envoltorios con forma de bolita; y el Agente nº NUM006 que detuvo al acusado, interviniéndole 106 euros.

A las testificales reseñadas, debemos añadir el testimonio de Alicia , que en el plenario identificó al acusado como la persona que ese día le vendió las dos papelinas de heroína. Por todo ello entendemos acreditado que efectivamente se produjo ese intercambio de sustancia estupefaciente por dinero, y que fue el acusado quién vendió la heroína en la cantidad que resulta del ya citado informe pericial.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.-Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al ser computables como antecedente las condenas previas del acusado por delitos contra la salud pública, que se recogen en el relato de hechos probados y que resultan de la hoja histórico penal del mismo obrante a los folios 25 a 32, a tenor de la fecha de finalización del cumplimiento de las mismas el 14 de enero de 2011.

Ahora bien pese a que el Ministerio Fiscal interesa su apreciación como muy cualificada, el artículo 66.1.5 recoge como facultad del Tribunal la posibilidad de aplicar la pena superior en grado, y como resulta del análisis de los reseñados antecedentes penales, todos ellos se remontan a hechos cometidos en los años 2000 y 2001, sin que el Tribunal conozca los motivos que han determinado el retraso en la ejecución de las penas impuestas por Sentencias firmes de fecha 7 de noviembre de 2001 , 9 de mayo de 2002 , 26 de julio de 2002 y 10 de mayo de 2002 , penas que de haberse liquidado de forma independiente podrían haber determinado que al menos alguno de tales antecedentes penales no fueran computables en esta causa.

No concurren ninguna de las atenuantes interesadas por la defensa, en primer lugar porque las dilaciones indebidas que recoge el artículo 21.6 del Código Penal son 'dilaciones extraordinarias e indebidas', que no se aprecian en la tramitación de la presente causa ya que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en fecha 15 de noviembre de 2011, sin que además la parte haya concretado período de paralización alguna.

En relación a la toxicomanía del acusado, consta únicamente al folio 14 parte médico que recoge la dependencia a opiáceos, pero no se ha practicado pericia alguna que permita entender probado que tal consumo influyó de forma relevante en la comisión del ilícito enjuiciado. Así resulta de la doctrina jurisprudencial en esta materia, de la que es ilustrativa la STS Sala Segunda núm. 379/2011, de 19 de mayo que reseña: '...C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible...'.

CUARTO.- Penas aplicables.- De conformidad al artículo 368.2 del Código Penal , y por la concurrencia de la reseñada agravante de reincidencia, procede imponer a Abilio la pena de dos años, tres meses y un día, dentro de la mitad superior de la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 368.1 del Código Penal . Pena que conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal . Le imponemos asimismo la pena de multa de sesenta euros, correspondiente al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, ya que las papelinas objeto de transacción se intercambiaron por treinta euros. La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago se fija en cinco días.

QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá. Del dinero en metálico intervenido, treinta euros deben decomisarse e ingresarse en el Tesoro Público, al provenir de la venta de heroína. No consta sin embargo acreditado que el restante efectivo que le fue intervenido al acusado hasta los 106 euros provenga del tráfico ilícito de droga, ya que ninguna prueba se ha desplegado al efecto, sin que puedan efectuarse presunciones contra reo. Sin perjuicio de lo que pueda acordarse en ejecución de sentencia sobre la restante cantidad intervenida en el sentido de destinarla al abono de la multa impuesta.

SEXTO.- Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Abilio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de menor entidad, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de sesenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago y con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su posterior destrucción.

Acordamos el decomiso de treinta euros del efectivo que le fue intervenido al acusado en el momento de su detención y que se ingresarán en el Tesoro Público.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.