Sentencia Penal Nº 444/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 104/2013 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 104/2013

JUICIO RÁPIDO 188/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE TERRASSA

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DÑA. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 13 de mayo de 2013.

ante del Juicio Rápido seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de Barcelona al nº 265/12 por un presunto delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN atribuido a D. Edemiro , representado por el Procurador Sr. Paloma Carretero y asistido del Letrado Sr. Lanzas Jiménez, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del Sr. Edemiro , que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 28.2.13 , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Edemiro como autor concurriendo la atenuante del artículo 21.2 en relación con el 20.1 CP , de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 CP , imponiendo al acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación de 7.5.13, se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación y fallo.

NO SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que se sustituye por la siguiente:

' En algún momento comprendido entre las 23.30 horas del día 2 de diciembre y la 1.00 del día 3 de diciembre de 2012, D. Maximino y D. Edemiro , quienes se conocían con anterioridad y habían tenido problemas cuyo contenido se desconoce, coincidieron a la salida de la discoteca 'MUN', sita en carretera Molins de Rei s/n, de la localidad de Rubí y mantuvieron una discusión '.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen,

PRIMERO.- Motivos del recurso.El apelante identifica desordenadamente diversos gravámenes: a) Error en la valoración de la prueba; b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia; c) Infracción de precepto legal, ya que debió aplicarse, en su caso, el subtipo atenuado del artículo 242.4 CP ; d) Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP ya que el acusado padecía esquizofrenia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.2.1. El proceso penal tiene como meta la decisión acerca de cuál de las hipótesis que integran su objeto puede darse por acreditada y, por tanto, debe ser trasladada al relato de hechos probados sobre la base de los medios de prueba practicados. A tal efecto, ha de concebirse la prueba como el conjunto de actividades que tiene como fin propio la verificación de la veracidad de las afirmaciones de hecho controvertidas y con relevancia jurídica en el proceso. En definitiva, a través de la prueba se trata de alcanzar la máxima aproximación posible al conocimiento de la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos. No obstante, el estándar de suficiencia probatoria difiere en función de la naturaleza de la hipótesis a probar. Tratándose de la acusatoria, la cuestión no puede desvincularse del alcance del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 CE . En este sentido, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, asigna la carga y el quantum de la prueba a la acusación, a quien corresponde acreditar la existencia del hecho y la participación del acusado en él más allá de toda duda razonable.

Esta fórmula implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución.

En esta línea, la STS de 16.9.11 señala que para determinar si la garantía ha sido respetada ha de realizarse un análisis secuencial.

a) En primer lugar, deben constatarse las condiciones en que se obtuvo el convencimiento que condujo a la condena. Ello exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la hipótesis acusatoria se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto (esto es, a través de medios de prueba válidos, en un debate sometido a las condiciones de contradicción y publicidad).

b) En segundo lugar, deberá analizarse si ese método permite establecer una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. Ello no equivale a la exigencia, imposible por otra parte, de la verdad indiscutible acerca de dicha hipótesis, ni se reduce a dar por suficiente la convicción subjetiva del juez. Para ello, han de verificarse dos exclusiones:

b1.- La primera, que la sentencia condenatoria no parta del vacío probatorio, entendido como ausencia de medios de prueba que aporten proposiciones de contenido incriminador. Dicho vacío se entenderá colmado cuando los medios autoricen a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación.

b2.- La segunda, la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, susceptible de ser calificadas como razonables. En este sentido, bastará que existan buenas razones obstativas de la precitada certeza objetiva sobre la culpabilidad para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. En definitiva, cuando exista una duda que quepa calificar de objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la consiguiente absolución del acusado, sin que dicha duda sea equiparable a la duda subjetiva del juzgador.

2.2. En el caso que nos ocupa la sentencia apelada vulnera de forma particularmente intensa la presunción de inocencia del Sr. Edemiro , circunstancia que se agrava si se tiene en cuenta que se encontraba en prisión preventiva desde el día 10.12.12, razón que determinó que, previa la deliberación, en fecha 9.5.13 este Tribunal acordara la inmediata puesta en libertad del condenado en la instancia.

La sentencia de condena se compone fundamentalmente de una amalgama de extractos de sentencias de la Sala II y de otros Tribunales acerca de los elementos del delito de robo con violencia e intimidación, a modo de cita jurisprudencial. Todo ello con una singular extensión que contrasta llamativamente con la pobreza de la argumentación que la Jueza de instancia destina a explicar las razones por las que entiende acreditados los hechos que integran la hipótesis acusatoria. Así, el relato de hechos probados (que, por otra parte, constituye una copia prácticamente literal de la conclusión primera del escrito de acusación) se construye sobre la base del siguiente razonamiento: ' En este supuesto considera esta juzgadora que la declaración de Maximino goza de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, ausencia de móviles espurios y además existe una persistencia en la incriminación. La víctima sostiene los elementos esenciales durante toda la tramitación de la causa y en el plenario, no se aprecian contradicciones, se muestra veraz y creíble y no se aprecian móviles espurios, toda vez que ni siquiera reclama y además incluso manifiesta que no quiere denunciar al acusado, que le da pena. En cuanto al acusado, si bien no reconoce abiertamente los hechos, sí que reconoce que estaba en el lugar y hora indicado, y que abordó al Sr. Maximino , aunque intenta hacer ver que no quería robarle, sino que ambos se pelearon, pero lo cierto es que reconoce que tenía una navaja y que el denunciante le llegó a dar la cartera y demás enseres, a lo cual el acusado, obviamente, no pude dar una explicación coherente y lógica '.

La reproducción del CD que incorpora la grabación de la vista oral, sin embargo, ofrece otro resultado. Centrándonos en la declaración de Maximino , único testigo, a preguntas de las partes manifestó que conocía a Edemiro con anterioridad y que habían tenido 'problemillas' en el pasado. Sorprende que ni el Ministerio Fiscal, ni la defensa, ni la propia Juzgadora pidieran aclaraciones al testigo acerca de esos problemas preexistentes, pero lo cierto es que el testigo reconoció que existían, por lo que ya no podrá disiparse la duda acerca de la concurrencia de algún móvil espurio.

Al pasar a narrar los hechos, durante el interrogatorio de las partes, el testigo se mostró dubitativo y tremendamente impreciso, reiterando la expresión: ' no recuerdo bien', y adornando todas las afirmaciones con la entrada ' creo que...', sin seguridad. Al concluir el turno de las partes resultaba evidente la endeblez de la prueba para sustentar por sí sola la condena. A partir de ese momento, la Juzgadora procedió a su propio interrogatorio comprometiendo irreversiblemente su imparcialidad al hacer un uso desproporcionado del artículo 708.2 Lecrim . La STC 188/2000 recuerda que ' en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta'. En la misma línea, la STC 229/2003 , prohíbe que a través de esa actividad se sustituya a la acusación, tomando partido a favor de la tesis de ésta. Por ello, la STS de 5.3.09 apela a la prudencia y a la moderación en el uso de la mencionada facultad.

El interrogatorio de la Juzgadora comienza del siguiente modo: ' Vamos a ver, Sr. Maximino , es que su declaración es poco concreta, diría yo. Ha empezado diciendo que no recuerda, luego ya ha recordado alguna cosa, luego añade historias...Para aclarar la situación, yo tengo sentado a este Sr. por un delito y le están pidiendo 4 años de prisión, 4 años. Es decir, no estamos de broma, en un sitio donde ah bueno, no sé, puede ser, no lo recuerdo, es que a lo mejor...Le hago la introducción para hacerle ver la gravedad de los hechos, la gravedad de la situación y que hace falta tener una seguridad en las cosas, no se puede decir creo yo, puede ser, no, a lo mejor... No puede ser así.. .'. A continuación, la Jueza pregunta: '¿ Había bebido usted algo? El testigo responde: ' Un par de cubatas'. La Jueza pregunta: '¿ Había tomado alguna sustancia además de eso?'El testigo niega en dos ocasiones. La Jueza insiste: '¿ No había tomado algún porro? El testigo se retracta: ' Bueno, sí, algún porro sí'. La Jueza manifiesta: ' Bueno, pero eso es una sustancia. Mal empezamos si a las preguntas más obvias, más tontas, me contesta usted mal. Mal vamos, no sé cómo me voy a creer el resto del testimonio si ya me está faltando en esto. Recuerde que puedo imputarle un delito de falso testimonio... Deje la chaqueta, que veo que no se centra. Céntrese. Entonces había tomado alcohol y drogas. ¿Recuerda bien lo que pasó?'. El testigo dice: ' No lo recuerdo bien'. A continuación dice: ' Bueno, lo que pasa es que me arrepiento de haberle denunciado', instante en el que la Jueza acota: ' Ahí es a donde iba yo a parar. Porque esa es la impresión que me estaba dando'. El testigo dice entonces que el acusado estaba fuera de sus cabales, que parecía no comprender lo que pasaba, si bien no describe los hechos, reiterando que se arrepiente de haber puesto la denuncia. La Jueza concluye: ' Bien. Ahora ya sí, ahora ya me convence usted'. Y termina el interrogatorio.

Dejando a un lado el uso inmoderado del artículo 708.2 Lecrim con evidente merma de la imparcialidad (el alineamiento con la hipótesis acusatoria se verbaliza por la propia Juzgadora), circunstancia que, por sí sola, justificaría la absolución como mecanismo reparador de la lesión del derecho a un Juez imparcial, lo que no parece de recibo es afirmar en la sentencia que en el testimonio hay ' verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva, ausencia de móviles espurios y además existe una persistencia en la incriminación'.

Por sintetizar:

a) No cabe descartar la presencia de móviles espurios. El testigo reconoció que tenían problemas anteriores. El acusado confirmó este dato, y dijo que eran problemas de dinero.

b) La sentencia no analiza los motivos por los que el testigo demoró 5 días la interposición de la denuncia.

c) La sentencia no examina la posible influencia del alcohol y drogas consumidos por el testigo sobre sus facultades perceptivas y cognitivas.

d) La sentencia tampoco analiza las razones que permiten dar el salto a la acreditación de los hechos a raíz de la afirmación del testigo de que se arrepentía de haber puesto la denuncia. El razonamiento probatorio se configura como una inducción cuyas premisas expresan la afirmación de ciertos hechos probatorios (obtenidos a través de los distintos medios de prueba) y de una generalización (máximas de la experiencia o leyes científicas) para concluir en el hecho probado. Pues bien, si los hechos probatorios son difusos (durante el interrogatorio el testigo no fue claro), la máxima de la experiencia que implícitamente se utilizó (si el testigo dice finalmente que se arrepiente de haber puesto la denuncia tras un interrogatorio en el que ha sido poco claro y dubitativo nos encontramos ante un testimonio veraz), es insuficiente para alcanzar el relato de hechos probados pretendido por la acusación, ya que nos encontraríamos ante un testigo 'veraz' que ha proporcionado una narración confusa. Para ello debió, en su caso, aunque no, obviamente por la Juzgadora, haber sido interrogado nuevamente acerca de los hechos. Pero, además, la máxima de la experiencia empleada es incompleta, pues no alude a la presencia de otros factores relevantes, siendo así que, tras el complemento, no sería concluyente. En otras palabras, si un testigo que tiene problemas previos con el acusado, que ha interpuesto la denuncia días después de la comisión de los hechos, y que en el momento de estos había ingerido alcohol y drogas, afirma tras el interrogatorio que se arrepiente de haber puesto la denuncia, cabría concluir que dicho arrepentimiento constituye un indicio de veracidad, pero también que apunta a la confesión velada del malestar por la interposición no justificada de la denuncia.

e) Frente a ello no cabe argumentar que el testimonio del acusado apoya parcialmente la versión del testigo. Con carácter preliminar, ha de señalarse que no se solicitó el contraste de la declaración sumarial con la declaración prestada en el plenario, por lo que sólo puede valorarse esta última. No es cierto, como sugiere la sentencia, que el acusado reconociera que portaba una navaja cuando se dirigió al testigo. El acusado dijo que en el coche tenía una pequeña navaja multiusos, lo que no es igual. Ciertamente, la declaración del acusado fue algo confusa, pero, en todo caso, negó los hechos. Dicha confusión es posible que tuviera alguna conexión con el hecho que el acusado, de 32 años de edad, tiene diagnosticado un trastorno de la personalidad múltiple y una esquizofrenia paranoide bipolar desde los 17 años, cuyo tratamiento había abandonado al tiempo de los hechos y en el momento de la detención (informe forense obrante a los folios 26 y ss, pese a que la Juzgadora señaló que no existía informe médico forense sobre la imputabilidad del acusado). Al declarar, el acusado parecía desorientado. En este contexto, no comprendemos los motivos por los que se denegó la prueba consistente en recabar la información clínica y un informe de la psiquiatra que trata al acusado cuando el informe médico aportado con el escrito de defensa (folio 65) ponía de relieve la gravedad de la enfermedad, y el hecho de que en el mes de noviembre de 2012 hubiera abandonado por completo el tratamiento con ' mayor inestabilidad psiquiátrica'.

2.3. No es infrecuente la invocación por la doctrina jurisprudencial del argumento de que la inaplicación del viejo principio ' testis unus testis nulllus' cuando al testimonio único proviene de la víctima deriva del hecho de que, de no aceptarse dicho testimonio, se llegaría a la más absoluta impunidad en muchos ilícitos penales. Frente a esta perspectiva funcionalista, no exenta de riesgos, que puede llevar a sobrevalorar un testimonio insuficiente, estimamos más correcta otra aproximación: no hay razones epistemológicas para rechazar a priori el testimonio único de la víctima como medio apto para confirmar la hipótesis acusatoria. La cuestión es otra y sólo podrá resolverse de forma casuística. Se trata de dilucidar, en primer lugar, si en el supuesto concreto, el testimonio es atendible. No lo será en los casos de incredibilidad subjetiva del testigo, inverosimilitud del testimonio, o falta de persistencia en la incriminación. Una vez declarado atendible, habrá de valorarse, en el marco del cuadro probatorio, si es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Por tanto, si aun encontrándonos ante un testigo creíble y persistente y un testimonio verosímil, no podría afirmarse aún la acreditación de los hechos que narra, con mayor razón cuando se susciten dudas (que no certezas) acerca de la credibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio o la persistencia en la incriminación.

En el caso que nos ocupa, no sólo no existen confirmaciones periféricas (la declaración del acusado no las aporta por los motivos expresados). Además, nos encontramos ante un testimonio inatendible al existir dudas sobre su credibilidad subjetiva. Estando así configurado el cuadro probatorio, esta Sala no puede compartir en modo alguno el razonamiento de la sentencia de instancia, que debe ser revocado. Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso, lo que determina la absolución del acusado y hace innecesario el examen del resto de los motivos de impugnación.

TERCERO.- Costas.Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro contra la sentencia de fecha 28.2.13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, REVOCANDO la mencionada resolución y ABSOLVIENDO a D. Edemiro del delito de robo con intimidación por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-