Sentencia Penal Nº 444/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 102/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN NOVENA.

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 102/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 404/14

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 6.208/13 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MALAGA.

SENTENCIA Nº 444/15

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados:

Ilma. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a treinta de Septiembre de 2015

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga por un presunto DELITO DE LESIONES contra el acusado Victorio , con D. N.I. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. González Aragón y defendida por la letrada Sra. Rodríguez Bada y por una falta incidental de lesiones contra Antonio con D. N.I. nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. González Olmedo y defendido por la letrada Sra. López Alvarez.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de las Ilmas. Sras. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 25.11.14, bajo el nº 469/14 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'D e la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- Sobre las 10 horas del día 4 de septiembre de 2013 Victorio se disponía a cruzar el paso de peatones sito en la calzada de la calle Trinidad de esta capital, cuando estuvo a punto de ser atropellado por el coche conducido por Antonio .

SEGUNDO.- Antonio , tras pedir perdón al peatón, siguió la marcha del coche que estacionó en doble fila unos cincuenta metros más adelante. Victorio , muy enfadado por el riesgo que para su integridad supuso la maniobra del conductor, se acercó al mismo y a voces profirió expresiones procaces. Antonio se dirigió a Victorio diciéndole que más quería que ya le había pedido perdón. Estando Antonio a una distancia de un metro de este sin soltarla de la mano le lanzó la bolsa que portaba, que impactó en el cuello de Victorio . Esta bolsa contenía un termo que al alcanzar el cuello del acusado le causó traumatismo craneal con herida inciso contusa y cervicálgia postraumática, para cuya curación precisó además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en aplicación de puntos de sutura, y de las que tardó en sanar 50 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales 15.'

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debo condenary condeno a Victorio como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito de lesiones con utilización de medios peligrosos del artículo 147.1 º y 148.1 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenaasí como al pago de las costas procesales. Deberá indemnizara Antonio en la cantidad de 1.950 eurosen concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Que debo absolvery absuelvo al acusado Don. Antonio de la falta del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Victorio , para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución de los recursos planteados.

TERCERO .- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no obstante, procede corregir el error observado en la narración de los mismos porque donde dice" que impactó en el cuello de Victorio ">, debe decir"que impactó en el cuello de Antonio"y donde dice"esta bolsa contenía un termo que al alcanzar el cuello del acusado le causó traumatismo craneal con herida inciso contusa y cervicalgia postraumática", debe decir"esta bolsa contenía un termo que al alcanzar el cuello de Antonio le causó traumatismo craneal con herida inciso contusa y cervicalgia postraumática".

Fundamentos

PRIMERO. - Solicita la defensa de Victorio se dicte nueva sentencia por la que, revocando la dictada, se absuelva a su cliente del delito cometido o, en su caso, se atenúe la pena impuesta y la indemnización que debe abonar, alegando como motivos de impugnación los siguientes: a) error en la valoración de la prueba; b) que su cliente actuó en legítima defensa y c) falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal y la defensa de Antonio impugnaron el recurso de apelación formulado por la defensa de Victorio e interesaron la confirmación de la resolución judicial recurrida al ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO. - A continuación analizaremos por orden los motivos de impugnación esgrimidos por la defensa:

A.- En primer lugar, alega la defensa de Victorio error en la valoración de la prueba.

Al respecto ha de manifestarse que, en la medida en que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas.

Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria), pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación (nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto de autos la Juez contó, como prueba directa, con las declaraciones prestadas en el juicio oral, con todas las garantías procesales, por las acusadas y con los testimonios de los testigos presenciales de los hechos y aquéllos otros que depusieron a su instancia, resultando de las mismas que sobre las 10'00 horas del día 04.09.13 Victorio y a Antonio mantuvieron una discusión como consecuencia de un incidente del tráfico rodado, discusión que pronto acabó en reyerta en el transcurso de la cual ambos se agredieron.

Pues bien, en la medida en que sólo interesa para la resolución del recurso de apelación la agresión que Victorio infirió a Antonio consta en autos que aquél agredió a éste con una bolsa de plástico que portaba en la mano y en cuyo interior llevaba un termo metálico, ocasionándole un traumatismo craneal con herida inciso-contusa en zona parieto-occipital izquierda que precisó de sutura (3 grapas), retirada de sutura, medicamentos, reposo relativo, revisión médica y rehabilitación, tardando 50 días en curar, 15 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, sanando sin secuelas.

Esta acción ha sido calificada por el Juez a quo como delito de lesiones con instrumento peligroso de los artículos 147 y 148.1 CP , agravación que la defensa de Victorio cuestiona.

Ha de partirse de la base de que el artículo 148 del CP es de aplicación potestativa"podrán"-dice textualmente- y no imperativa y sanciona, en su apartado 1º, con pena de mayor gravedad la conducta lesiva cuando en la agresión se hubiesen empleado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud física o psíquica del lesionado.

La STS nº 1.327/03, de 13 de Octubre establece que "como se dice en la STS num.832/1.998, de 17 de Junio y en la num.2 , 164/2001, de 12 de Noviembre , la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento del que se vale el agresor y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima...">. STS num. 1.267/2.003, de 8 de Octubre :" La forma agravada (se refiere al artículo 148.1 CP ) solo puede entrar en juego cuando se dan una serie de circunstancias objetivas y subjetivas, que denotan, de manera inequívoca, el propósito del autor de convertir, un instrumento inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso".En el caso examinado en la sentencia reseñada se estima el recurso y no se aplica el artículo 148.1 CP porque "el hecho nos dice claramente que el golpe se produjo con un vaso que el acusado llevaba en la mano, lo que elimina cualquier intencionalidad previa a esta acción. Es decir, no se nos da como probado que el recurrente cogiese el vaso con el único y exclusivo fin de dirigirlo contra el lesionado. Tampoco se nos suministra, dato alguno, sobre actuaciones que denoten la conciencia y voluntad de utilizarlo como instrumento peligrosos, como sucedería en el caso de que lo hubiese roto con anterioridad, para dirigirlo contra su antagonista y poder ocasionarle lesiones".

En el supuesto de autos, se trata de determinar si un termo constituye un instrumento peligroso. Al respecto ha de decirse que, aun tratándose de un instrumento potencialmente peligroso, la aplicación del art. 148.1 exige también que el sujeto activo lo utilice de forma concretamente peligrosa para la vida o la integridad física o psicológica del perjudicado, con conciencia de superior potencia lesiva del objeto y representándose la elevada posibilidad de que de su acción se derivaran lesiones importantes. Siendo así que en el supuesto de autos, no se aprecia intencionalidad en la acción ya que dicho instrumento no fue buscado de propósito por el recurrente para golpear sino que lo llevaba en el interior de la bolsa con la que, en el transcurso de la discusión mantenida con el recurrente, le golpea. En consecuencia, no debe ser de aplicación la agravante específica previsto en el artículo 148.1 CP .

B .- En segundo lugar, la impugnación se fundamenta en que el acusado, Victorio , actuó en legítima defensa en respuesta a una agresión previa.

Al respecto ha de manifestarse que la legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende siempre que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el mencionado art. 20.4 CP ( STS núm. 287/2009, de 17 marzo ), a saber:

1) La existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva. Elemento primario y fundamental, que ha de concurrir en todo caso de legítima defensa tanto completa como incompleta (en tanto que es el factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativo de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder), sin el cual no cabe apreciar la misma y que supone la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. A propósito de este elemento la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene exigiendo: a) que sea objetiva, requiriendo la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar ( STS 6 de octubre de 1993 ), sin que se hayan entendido encuadrables en dicho concepto las expresiones insultantes o injuriosas, por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras, sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS de 12 de julio de 1994 ), quedando también excluido el simple hecho de 'pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona' ( STS 23 de marzo de 1990 ), o el 'hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos' ( STS 26 de mayo de 1989 ); b) que provenga de actos humanos; c) que sea ilegítima, es decir, injustificada ( STS 18 de febrero de 1987 ), fuera de razón o injusta ( STS 30 de noviembre de 1989 . Sobre este carácter ilegítimo, el Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias; y d) Que sea actual e inminente ( STS núm. 237/1993, de 12 de febrero ), sin que quepa apreciar legítima defensa frente a agresiones pasadas, pues ello constituiría venganza ( SSTS de 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 )

2) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión. Elemento sobre el que la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Así la primera, que como se ha anticipado al hablar de la agresión ilegítima es esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En cambio la segunda, conduce al llamado exceso intensivo o propio, y en su apreciación existe cierta complejidad en tanto que la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos como el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se vé sometido por la agresión ( SSTS de 30 de marzo y 30 abril de 1993 , 5 y 11 abril y 15 diciembre de 1995 y 4 diciembre de 1997 entre otras), Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso de que él se hace y la existencia o no de otras alternativas, de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva ex ante ( STS de 12 de mayo de 2005 ).

3) La falta de provocación suficiente por parte del propio defensor. Sobre este elemento la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. Si falta esa adecuación, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( art. 21.1 CP ). A tal efecto, la jurisprudencia suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva ( SSTS de 15 de junio de 1983 [y de 17 de octubre de 1989 , entre otras).

La exposición de lo acontecido, tal y como se refleja en el relato de hechos probados, no permite apreciar la legítima defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal al no concurrir los requisitos exigidos para ello.

En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser desestimado.

C.- En tercer lugar, solicita la defensa de Victorio la atenuación de la pena y de la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, debe abonar el acusado a Antonio .

En consonancia con la inaplicación de la agravante específica de instrumento peligroso, prevista y penada en el artículo 148.1 CP , procede condenar a Victorio a la pena de prisión de UN AÑO (01-00-00) , pena que se impone ponderando, por un lado, el momento de ofuscación e ira propio de la reyerta en la que se hallaba inmerso así como la ausencia de antecedentes penales y, por otro, que la herida sufrida por la contraparte podría haber revestido mayor gravedad dada la potencial peligrosidad del instrumento que la causó.

En cuanto a la atenuación de la indemnización que el recurrente solo menciona pero no argumenta ni fundamenta, procede mantenerla en la cuantía fijada por el Juez a quo, ascendente a 1.950 euros, al considerarse correcta y ajustada a Derecho.

CUARTO.- En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al no observarse mala fe o temeridad en el apelante.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Victorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga el día 25.11.14, bajo el nº 469/14, en la causa de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma , en el único sentido de dejar sin efecto la aplicación de la agravante específica del artículo 148.1 CP y, en consecuencia, procede fijar en UN AÑO (01-00-00) la pena de prisión impuesta al recurrente, Victorio .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.