Sentencia Penal Nº 444/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1042/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0145979

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1042/2016 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid

Procedimiento Abreviado 94/2016

Apelante: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D. /Dña. Leonor

Procurador D. /Dña. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN

Letrado D. /Dña. MIGUEL REDONDO SUSANA

SENTENCIA Nº 444/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO (Ponente)

En Madrid a doce de julio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº: 94/2016-Rollo de Apelación nº: 1042/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 6 de Madrid, por un delito de abandono de menor, en el que ha sido partes,Dª. Leonor representada por la Procuradora Dª. María Josefa Santos Martín y defendida por la Letrada Dª. Susana Miguel Redondo, y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acusación pública, y en virtud del recurso interpuesto por este último, contra la sentencia absolutoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 20 de mayo de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 6 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 94/2016, se dictó Sentencia el día 20 de mayo de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'La acusada Leonor , mayor de edad y sin antecedentes penales. Con anterioridad a las 12,50 horas del día 13 de junio de 2015 estacionó su vehículo en la AVENIDA000 de Majadahonda dejando en su interior a su hijo de unos NUM000 años de edad dormido. La acusada cerró las puertas del vehículo, aunque no accionó el seguro de las mismas e igualmente dejó la ventanilla de la puerta del conductor abierta unos 20 centímetros. La acusada se fue al mercadillo de la parroquia de Santa María a escasa distancia donde había dejado estacionado el vehículo dejando en el interior del vehículo su bolso y documentación. El menor fue localizado fuera de la ventanilla e intentaba sacar la cabeza por la misma. La acusada retornó al vehículo una media hora después desde que la Guardia Civil hubiera localizado al menor en el vehículo'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'ABSUELVO a Leonor del delito de abandono de menor del que venía siendo acusada, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Por elMINISTERIO FISCALmediante escrito presentado en fecha de 10 de junio de 2016, se interpuso recurso de Apelación, admitiéndose a trámite, por providencia de fecha 10 de junio de 2016, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, por diligencia de ordenación de la misma fecha, siendo impugnado por escrito presentado en fecha de 27 de junio de 2016 por la Procuradora Dª. María Josefa Santos Martín, en nombre y representación de Dª. Leonor , remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 27 de junio de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 5 de julio de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para su deliberación el día 11 del mismo mes y año, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-En relación a las sentencias absolutorias objeto de recurso de Apelación, el Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano'ad quem'si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 372009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, y una nueva audiencia en presencia del mismo y los demás interesados, siendo absolutamente necesario, si se pretende la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria, sustituyéndola por otra condenatoria, que la nueva valoración de los medios de prueba se efectúe en un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público que posibilite la contradicción. El Tribunal Supremo en relación a la posibilidad de revisar la prueba practicada con el auxilio que ofrecen las nuevas tecnologías, concluyó en que'no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ente el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella'( STS 8-10-2010 ). Más recientemente las SSTS 998/2011 de 29 de septiembre , 1052/2011 de 5 de octubre , 1106/2011 de 20 de octubre y 1215/2011 de 15 de noviembre , han considerado que no procede'ex novo'en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación. Dicha corriente doctrinal establecida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ha venido a culminar, en el ámbito europeo, con las condenas a España por el TEDH en los casos 'Almenara Álvarez contra España' (25 de octubre de 2011 ),' La Cadena Calero contra España' (22 de noviembre de 2011 ) y ' Valbuena Redondo contra España' (13 de diciembre de 2011 ), en supuestos en que se había alterado la inicial absolución en la instancia, condenando al acusado en la alzada, argumentando que no cabe tal posibilidad si no ha sido oído en la segunda instancia el reo.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCALbasa su escrito de recurso, en síntesis, en el error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación indebida del artículo 229 del Código Penal . Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora'a quo'de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora de instancia, sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

TERCERO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, del visionado y audición de la grabación realizado por este Tribunal'ad quem', que en ningún caso puede sustituir al examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), se observa que: 1) la acusada Dª. Leonor , declaró, en síntesis, que, estacionó el vehículo el 13 de junio de 2015 en la AVENIDA000 de Majadahonda, sobre las 12:30 ó 1:00 de la tarde, dejó a su hijo en el interior del vehículo, iba con su hija (de NUM001 años) y su abuela (que estaba operada) al mercadillo de la parroquia porque la silla de su hijo, que tenía en el coche, estaba muy mal y no tenía recursos económicos, que dejó todo y se fue con el dinero en la mano, volviendo a los veinte minutos, que antes venía de buscar a su abuela a Cuatro Caminos en la Cruz Roja y el niño había vomitado porque se había mareado, al estar dormido no lo quiso despertar, le dejó sujeto en la silla y con la ventanilla bajada unos 20 centímetros para que respirara, que el vehículo lo dejó en el parking de la parroquia, pensó que iba a volver en unos pocos minutos, no pensó en que su hijo se iría a despertar tan pronto, ya que duerme mucho y no había dormido por la mañana, en ningún momento quiso ponerle en riesgo, precisando que el mercadillo se abre dos veces al año y que ese día aunque era el mes de junio no hacía sol, 2) el testigo guardia civil nº: NUM002 , declaró que iban de patrulla, vieron un coche aparcado y que dentro había un niño que tenía medio cuerpo (una pierna y un brazo) fuera de la ventanilla del conductor, pararon, lo filiaron y a la media hora apareció su madre con otra persona mayor (la abuela del menor), que esto fue sobre las 12:30 ó la 1:00, la madre les dijo que venía de un mercadillo de la iglesia, que tardaría en volver unos treinta minutos, el menor estaba llorando había vomitado, cree que entre el lapso de tiempo en que se fue su madre y volvió, que tiraron y la puerta del coche se abrió, lo dejó sin pestillo, dentro del coche en el asiento trasero había una silla de niño, no recordando que temperatura hacía ese día, cree que hacía calor, pero no lo puede decir exactamente, y 3 ) el testigo guardia civil nº: NUM003 , declaró que iban patrullando vieron un vehículo, un bulto que se movía, pararon y vieron a un niño intentando salir por la ventanilla del asiento del conductor, la ventanilla estaba un poco abierta, había sacado un brazo y una pierna, en el interior del vehículo había dos sillas de retención, que el niño había vomitado, estaba muy nervioso, llamaron al SUMMA, la madre llegó pasados unos cuarenta o cuarenta y cinco minutos desde que ellos llegaron, que les dijo que había estado comprando algo y que había dejado al niño dormido, iba con otra persona, que era un día de verano, hacía calor y que el vehículo estaba estacionado a unos 50 ó 100 metros de la parroquia, aunque tampoco lo puede decir exactamente. Pruebas personales y presenciales -las anteriormente mencionadas- que la Magistrada'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal'ad quem'- pudo apreciar y valorar, pudiendo sólo esta Sala revisar el juicio sobre la prueba producida en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos'de modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, esta cauce...no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25-1 ). No desprendiéndose de las mismas, como se razona en la sentencia recurrida, la concurrencia de los elementos integrantes del delito de abandono de menores de los artículos 229 y 230 del Código Penal , caracterizado por la doctrina como'un delito especial propio, eventualmente permanente, plurisubjetivo aparente y doloso'(ROCA AGAPITO), y, en particular del dolo, entendido éste como'la decisión consciente a favor del acontecer típico'(FRISTER), no previéndose'la comisión imprudente por lo que estas situaciones son impunes'(RODRIGUEZ NUÑEZ), habiéndose entendido por la jurisprudencia que el dolo referido a este delito'exige el conocimiento por parte del sujeto activo de la edad del menor, de que él es quien está encargado de su guarda y de que con una conducta suya, activa u omisiva, está desencadenando esa situación de abandono del menor. Respecto de este último, si hemos sostenido que el abandono ha de ser grave e intenso y afectar a su supervivencia o desarrollo social, afectivo o cognitivo, el conocimiento del autor debe abarcar lógicamente también esas circunstancias y, por ende, el guardador actuaría dolosamente cuando se plantea la posibilidad de que pudiera darse esa situación de peligro serio y relevante, desdeñándola. La improbabilidad del riesgo o falta de previsión sería una actuación culposa, no sancionada en el caso'( STS 1138/2003, de 12 de septiembre ), recogiéndose por la jurisprudencia menor un caso similar al aquí contemplado, concluyendo que'...En este contexto, cabe que el padre pensase que el niño no se despertaría hasta que regresase, pero se demoró. De tal actuar no se colige una voluntad de dejar al niño al albur de un riesgo relevante, sino una decisión arriesgada, equivocada y, por tanto, imprudente, que como se ha anticipado deviene impune'( SAP Murcia, Sec. 2ª, 117/2009, de 21 de septiembre ); no habiéndose acreditado, a mayor abundamiento que el menor llegara'a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección'( SAP Jaén, Sec. 2ª 57/2012, de 10 de mayo ); procediendo, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, mediante escrito presentado en fecha de 10 de junio de 2016, contra la sentencia (absolutoria) de fecha 20 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 6 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 94/2016 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ________________ . Doy fe.