Sentencia Penal Nº 444/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 113/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0006959

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 113/2016 MESA 14

ESPECIAL COMPLEJIDAD

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 41/2014

Apelante: Modesta , Teodora y Amparo y MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MARTA MOYANO RASO

Letrado D. /Dña. JOSE MANUEL HERNANDEZ JIMENEZ

Apelado: Dulce , Jose Daniel , Juliana , Piedad , QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

Procurador D. /Dña. IGNACIO REQUEJO GARCIA DE MATEO, Procurador D. /Dña. ANTONIO ALBALADEJO MARTINEZ, Procurador D. /Dña. SANTOS CARRASCO GOMEZ, Procurador D. /Dña. MARIA LUISA BERMEJO GARCIA y Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Letrado D. /Dña. RICARDO DE LORENZO MONTERO, Letrado D. /Dña. CARLOS ENRIQUE LEON RETUERTO y Letrado D. /Dña. RAMIRO PABLO URIOSTE UGARTE

SENTENCIA nº 444/2016

Sres. Magistrados

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 30 de junio de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 113/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 3 de noviembre de 2015, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares en el juicio oral nº 41/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE, siendo partes apelantes Dª Modesta , Dª Teodora Y Dª Amparo y EL MINISTERIO FISCAL y partes apeladas Dª Dulce , Dª Juliana , LA COMUNIDAD DE MADRID, D. Jose Daniel , Dª Piedad y QBE INSURANCE, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- Se declara probado que el día 30 de junio de 2008, Leandro , de 66 años, fue diagnosticado por el Servicio de oncología del Hospital del Sureste, sito en Arganda del Rey, dependiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y con póliza de seguro suscrita con la entidad QBE, de un tumor en el recto localizado, prescribiéndole como tratamiento quimioterapia preoperatoria.

Para el suministro del citado tratamiento de quimioterapia se decidió la colocación al Sr. Leandro de un catéter central venoso tipo 'port a cath', siendo necesario para ello una operación de cirugía mayor ambulatoria.

En la mañana del 28 de julio de 2008, sobre las 11:00h, en el Hospital del Sureste, se practicó al Sr. Leandro la cirugía para la colocación del catéter port a cath, actuando como doctora cirujana principal Dulce , y como doctora cirujana ayudante Juliana , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales. Dicho catéter debía quedar alojado en la vena subclavia derecha, si bien quedó colocado en la arteria subclavia derecha.

De manera inmediata a la finalización de la intervención quirúrgica, se sometió al Sr. Leandro a una radiografía, siendo informada la misma por el médico radiólogo Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el sentido de no apreciarse complicaciones derivadas de la punción.

Con fecha de 29 de junio de 2008, y tras haber sufrido un mareo y un pico febril el Sr. Leandro en el postoperatorio, se le realizó una nueva radiografía, siendo la misma informada por la radióloga Piedad , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que en su informe se hicieran constar complicaciones.

El 4 de agosto de 2008, en el Hospital del Sureste, mientras el personal de enfermería purgaba el catéter port a cath con la finalidad de suministrarle un ciclo de quimioterapia, el Sr. Leandro padeció un ictus, repitiéndose tales infartos cerebrales hasta en dos ocasiones más, coincidiendo al menos una de ellas con un nuevo purgado del port a cath.

Efectuadas diversas pruebas médicas a fin de conocer el origen de los ictus cerebrales, el 13 de agosto de 2008, el resultado de un ecocardiograma transesofágico reveló que el catéter port a cath estaba colocado en la aorta torácica y no en la vena subclavia.

El 13 de agosto de 2008 el Sr. Leandro fue trasladado de urgencia al Hospital Gregorio Marañón, donde el 19 de agosto de ese mismo año fue sometido a cirugía para la retirada del catéter, sufriendo nuevos infartos cerebrales, falleciendo finalmente el 11 de octubre de 2008.

El Sr. Leandro era soltero, no tenía hijos, y tenía tres hermanas, Amparo , Modesta y Teodora .

No ha quedado acreditado que los doctores Sra. Dulce , Sra. Juliana , Sra. Piedad y Sr. Jose Daniel actuaran de forma negligente, bien en la colocación del catéter, bien en el informe de las radiografías efectuadas los días 28 y 29 de julio de 2008, respectivamente.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Declaro la libre absolución de Dulce , Juliana , Piedad e Jose Daniel del delito de homicidio por imprudencia profesional del que habían sido acusados. Impónganse las costas de oficio.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la acusación particular, por vulneración de derechos fundamentales y por error en la valoración de la prueba e inaplicación de preceptos legales, y por el Ministerio Fiscal, que interesó la nulidad de la sentencia.

CUARTO.-Admitidos a trámite ambos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 27 de abril de 2016.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta sección el 3 de mayo, se señaló día para deliberación por providencia de 10 de junio, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de la acusación particular solicita, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones para su retroacción al momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista, alegando vulneración del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución , toda vez que la juez a quo denegó a los apelantes la posibilidad de suspender la vista para aportar una prueba pericial contradictoria con la pericial médico forense realizada tras la suspensión de la primera vista oral. Alega sucintamente que este informe es 'diametralmente opuesto' al que obraba en las actuaciones y que no fue ratificado por encontrarse su autora en situación de paradero desconocido.

La juez a quo denegó la práctica referida prueba por ser extemporánea, al proponerse al inicio de las sesiones del juicio oral pese al dilatado tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, la instrucción, y la celebración de la primera vista oral y, en definitiva, por vulnerar lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECrim .

Reiterada doctrina constitucional señala que 'el art. 24.2 CE no otorga un derecho ilimitado a las partes en orden a que se admitan y practiquen todos y cada uno de los medios de prueba planteados, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean considerados necesarios y pertinentes, correspondiendo tal valoración y decisión a los órganos judiciales ordinarios, sin que pueda este Tribunal revisar tales decisiones, excepto que el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente o manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 9/2003, de 20 de enero [RTC 20039], F. 3 ; 153/2004, de 20 de septiembre [RTC 2004153], F. 4 ; 299/2005, de 21 de noviembre [RTC 2005299], F. 5 y 359/2006, de 18 de diciembre [RTC 2006359], F. 2); así como, de otra parte, que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba provoca sin más una vulneración constitucionalmente relevante, pues son datos esenciales para ello: de un lado, que la denegación o inejecución de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 308/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005 308], F. 4 y 75/2006, de 13 de marzo [RTC 200675], F. 4) y, de otro, que las irregularidades u omisiones procesales producidas hayan irrogado al demandante de amparo una efectiva indefensión, dado que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE abarca únicamente los supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa,en el sentido de que de haberse practicado la prueba omitida o de haberse practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta y favorable para quien denuncia la infracción del derecho fundamental( SSTC 142/2003, de 14 de julio [RTC 2003142], F. 8 ; 123/2004, de 13 de julio [RTC 2004123], F. 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre [RTC 2005308], F. 4 y 291/2006, de 9 de octubre [RTC 2006291], F. 2).'( ATC 182/2007, Sala 2ª sec. 4ª de 12 de marzo ).

Pues bien, con arreglo a estos principios, el recurso debe desestimarse.

Es claro el tenor del art. 786.2 de la LECrim y diáfana la interpretación uniforme dada al mismo por los tribunales de justicia: las únicas pruebas que han de practicarse en el plenario son aquéllas que se propusieron en los escritos de calificación provisional y los documentos que se presenten hasta el mismo día del juicio; y en cuanto a las pruebas que se propongan como cuestión previa en el marco del procedimiento abreviado, solamente aquéllas que pudieran practicarse en el acto o que no hubiera sido posible proponer hasta esa fecha.

La parte apelante no propuso ninguna prueba pericial durante la instrucción o para el plenario distinta de la del médico forense: en este sentido, fueron las defensas las que propusieron por su parte prueba pericial contradictoria con la que se emitió por la médica forense adscrita al juzgado. La justificación ofrecida por las apelantes es que la nueva pericial forense, practicada tras la imposibilidad de ratificarse el informe forense inicial, se les notificó con apenas un mes de antelación a la celebración de la segunda vista, y que no hubo tiempo material de elaborar un informe contradictorio, pese a haberlo encomendado a peritos privados.

Tales argumentos no enervan la legalidad y acierto de la resolución apelada por cuanto: i) pese a lo que se afirma por las apelantes, el inicial informe médico forense no determinaba inexorablemente la responsabilidad médica a título imprudente por cuanto, como con acierto observó el forense en el plenario, se limitaba a aseverar la relación de causalidad entre la errónea colocación del catéter, los episodios de ictus sufridos por la víctima, y la subsiguiente muerte del paciente, relevantes para asentar la causalidad entre las acciones u omisiones y el resultado letal, pero insuficiente para afirmar la responsabilidad médica por vulneración de la lex artis; en consecuencia, el informe forense emitido entre las dos vistas no era realmente contradictorio con el anterior, sino que fue el primer informe médico legal que razonaba expresamente sobre la observancia o no de la lex artis por parte de los facultativos médicos imputados en la causa; ii) las apelantes conocieron en la anterior suspensión la imposibilidad de ratificar el citado informe y consintieron que se encomendara a la clínica médico forense la 'ratificación y aclaración' del mismo por otro facultativo, lo que suponía que sus conclusiones podían apartarse de las del primer informe y desde ese momento pudieron encomendar a un tercero la elaboración de un informe pericial en el sentido que ahora interesan, no pudiendo aceptarse que se haya esperado al resultado del informe forense para proponer tardíamente una nueva prueba pericial; iii) aunque se dice aportado un documento que justifica el encargo, no consta en las actuaciones dicha certificación ni el estado en que se encuentra el trabajo, ni el tiempo previsible de elaboración, ni las razones por las que, pese a contarse ya con varios informes periciales que permiten orientar el trabajo de los peritos, ha sido imposible su presentación en el acto del juicio; iv) ni siquiera con motivo del recurso de apelación se aclaran dichos extremos y mucho menos se aporta el informe para el que se pidió un tiempo prudencial, de suerte que la sala pueda comprobar la relevancia de la prueba para determinar una resolución del proceso distinta de la que dio lugar a la sentencia absolutoria de la instancia.

Procede por ello la desestimación de la primera alegación de los apelantes.

SEGUNDO.-Antes de continuar con el recurso de las acusadoras particulares, hemos de abordar el del Ministerio Fiscal, que solicita la nulidad de la sentencia.

El actual art. 790.1 de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo la posibilidad de articular una causa de nulidad:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'

Y el art. 792.2 dispone que:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

El Ministerio Fiscal manifiesta su total desacuerdo con la afirmación de la sentencia apelada acerca de que 'no ha quedado acreditado que los doctores actuaran de forma negligente' y arranca su apasionado alegato en la calificación, no de dicho Ministerio sino de la documentación médica obrante en autos, de que la colocación del port a cath fue 'aberrante' y por tanto un 'error manifiesto' por parte de la cirujana 'al no saber distinguir una vena de una arteria cuando todos los médicos coinciden que es de fácil diferenciación'

Sin embargo este argumento inicial en el que se pretende basar la irrazonabilidad de la resolución apelada no es atendible. El calificativo 'aberrante', en la terminología médica, no hace referencia a una grosera infracción de la lex artis, sino al trayecto extravascular erróneo que de forma involuntaria sigue un catéter. Es una complicación que debe sospecharse cuando la infusión es lenta, no hay reflujo o aparecen dolores cervicales o torácicos; la confirmación radiológica obliga a la retirada del catéter. Y los facultativos que depusieron en la vista, contrario sensu a lo manifestado por el Ministerio Fiscal, coinciden en señalar que una colocación aberrante del port a cath en arteria en una complicación posible de estas operaciones y no un supuesto de impericia profesional manifiesta. Asimismo explicaron que se distingue la sangre arterial de la venosa, al implantarse el port a cath, en que si sale sangre pursátil se trata de una arteria y si fluye de forma continua es una vena y ésta fue la forma en que salía la sangre al realizar la punción según todos los intervinientes en la operación. El médico forense, finalmente, aclaró que la causa más probable de que pasara inadvetirda la colocación errónea era la existencia de una acodamiento en el port a cath que hacía que la sangre fluyera al modo de una vena y no como una arteria, y, asimismo, que no se trataba de una suposición sino que radiológicamente pudo comprobarse la existencia de ese acodamiento con suficiente entidad como para reducir la presión de la sangre y hacerla aparecer como sangre venosa y no arterial. De ahí, concluyeron los peritos, no puede afirmarse que hubiera mala praxis médica en la conducta de los facultativos acusados; tampoco en la de quienes practicaron y examinaron las pruebas radiológicas, dada la dificultad de apreciar en las mismas la colocación aberrante del catéter y la ausencia de otros elementos diagnósticos que advirtieran de la complicación.

Los peritos expusieron pormenorizadamente su criterio ante las partes, sin que en ese momento las acusaciones o el Ministerio Fiscal hicieran aflorar contradicciones, omisiones o datos relevantes que afectaran a las conclusiones de los indicados peritos.

El Ministerio Fiscal afirma que el resto de pruebas acreditan la imprudencia profesional. Pero la valoración de si se vulneró o no la lex artis depende, en buena medida, de los informes periciales que valoran los datos obrantes en las actuaciones, al requerir unos conocimientos científicos que son ajenos al tribunal y a las partes, en general. Y en el presente caso no niegan los peritos que la causa de la muerte fuera la errónea colocación del port a cath (lo que podrá tener consecuencias en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual) sino que los facultativos concernidos actuaran, por acción u omisión, de forma negligente o por impericia. Se sostiene que lo sucedido obedeció a una complicación poco habitual que se detectó siguiendo la praxis médica vigente -posteriormente se aprobó un protocolo al respecto- y sin que se aprecie en las distintas fases de la intervención médica una vulneración de la lex artis.

La sentencia apelada se atiene a las conclusiones de la pericial médica. En este sentido, no es irrazonable ni arbitraria ni adolece de falta de motivación. De haberse apartado de la misma -lo que es posible, dado que decidir si hubo o no imprudencia es un acto de jurisdicción- debería haber expuesto una motivación muy reforzada, porque así lo exige la racionalidad del proceso valorativo, al apartarse de los criterios científicos expuestos por los peritos. En realidad la discrepancia del Ministerio Fiscal lo es con las conclusiones de la prueba pericial, pero no con el razonamiento judicial, que es irreprochable. Ello sitúa su legítima crítica en el ámbito de la disconformidad con la valoración de la prueba, en términos coincidentes con la alegación segunda del recurso de apelación de la acusación particular, lo que pasamos a examinar a continuación.

TERCERO.-Acerca de los dictámenes periciales, enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2007 que 'no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado,su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal,pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello dicha Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000, de 17.10 , 1729/2003, de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002, de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. (...) Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim .). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

(...) La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. (...) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 )'.

Doctrina jurisprudencial que no deja lugar a dudas sobre la naturaleza personal de la prueba pericial, indiscutible cuando la misma se reproduce en el juicio oral, con comparecencia de los peritos. Cierto es que la Sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011 considera, en un supuesto de revocación de sentencia absolutoria, que el Tribunal no valoró prueba personal, considerando a la pericial como documental o pericial documentada, afirmando que 'la prueba pericial documentada (...) puede ser válidamente valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal si en el documento escrito de los informes constan los razonamientos que pueden hacer convincentes las conclusiones alcanzadas, es decir, si el órgano de apelación aprecia dicha prueba únicamente mediante la consideración del escrito en que se documenta (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , F. 4)'. Pero en el presente caso es evidente que la prueba se ratificó, amplió y aclaró en el acto del juicio oral, sometiéndose los peritos al interrogatorio cruzado de las partes y a lo largo de la sentencia la Juez a quo analiza tanto el contenido escrito de los informes como las explicaciones que, en relación con el mismo, formulan los dos peritos, razón por la cual ha de considerarse a la misma como prueba de naturaleza eminentemente personal; además, de tenor exculpatorio.

En definitiva, las apelantes lo que pretenden es que el órgano de apelación sustituya el criterio de la juzgadora al apreciar dicha prueba pericial por el suyo propio, que consideran más correcto y ajustado al resultado de la pericia y aunque el ámbito de la apelación es más amplio que el de la casación, debemos atenernos a la doctrina constitucional acerca de la revisión de sentencias absolutorias basada en una revisión de la prueba personal, como es el caso.

Esta doctrina se plasmó por primera vez en la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) nº 167/2002 de 18 de septiembre , y se ha consolidado de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm. 112, de 10 de mayo de 2013), la cuestión ha de analizarse a la luz de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de recursos contra sentencias absolutorias, que tal resolución resume de la siguiente manera: 'El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

'A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

'Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, como ocurre en el caso, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006). Doctrina reiterada en las Sentencias nº 2/2010 de 11 de enero de 2010 , nº 30/2010 de 17 de mayo de 2010 y nº 105/2014 de 23 de junio de 2014 .

Al respecto, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se funda el Tribunal Constitucional sigue reafirmándose en múltiples resoluciones: así, baste citar una de las más recientes, Sentencia de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, en que la Audiencia Provincial de Cáceres condenó por un delito continuado de calumnias al revisar el material probatorio obrante en la instancia, prueba documental, e infirió de allí el elemento subjetivo. Tras constatar que la Audiencia se apartó de los hechos probados de la sentencia apelada, en relación al elemento subjetivo, el Tribunal consideró vulnerado el art. 6.1 del Convenio señalando que:

'37.Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

38. El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

39. En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

40. A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que en el presente caso, la

Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.'

CUARTO.-Es evidente que el Tribunal Constitucional deja abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . También estima que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales. Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia.

Efectivamente, el art. 790.3 limita los medios de prueba en los términos expresados, siempre que haya mediado protesta de la parte. Aunque las sentencias del Tribunal Constitucional hablan de que no sería una interpretación contraria a la Constitución aquélla que permitiera la repetición de la prueba personal, lo cierto es que legalmente esta posibilidad está vedada, y el acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente. Además esta posibilidad entraña graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco que el medio de grabación hace que el Tribunal haya podido examinar ya el contenido esencial de las declaraciones de los testigos y partes, que habrían de reproducirse de nuevo para permitir la inmediación.

Esta interpretación, que viene siendo mantenida por esta sección en numerosas resoluciones y que es mayoritaria entre las salas de apelación, ha sido también la sostenida por el Tribunal Supremo en las ocasiones en que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Podemos citar al respecto la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011 , ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

Afirma dicha sentencia que 'no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino quetampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' (El subrayado es nuestro)

Continúa diciendo dicha sentencia que ' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia,y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).' (El subrayado es nuestro).

Y apunta a los graves inconvenientes de la celebración de una segunda vista oral, pues 'de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

Rechaza el recurso la interpretación postulada por el Tribunal Constitucional en la medida en que distorsionaría el sistema de apelación penal, acercándolo a la apelación plena, 'a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.'. Pues,

'En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

'La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.'

La Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) ha adoptado como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria.

QUINTO.-Por último, ya hemos visto que el actual art. 790.1 ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio sino la posibilidad de articular una causa de nulidad. Taxativamente dice el art. 792.2 que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.'

Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. No es el caso de autos. La sentencia contiene una motivación racional en la que se opta por el criterio unánime de los peritos de que no hubo mala praxis médica, pese al desafortunado resultado de la intervención quirúrgica. Singularmente el médico forense informó claramente de que no existían signos que delataran la mala colocación y ello condicionó el objeto de las pruebas radiológicas practicadas al paciente, hasta que finalmente se descubrió el origen de las patologías que afectaban a la víctima. El acogimiento de esta tesis es el resultado de la valoración de prueba personal que no es susceptible de revisión en el sentido interesado por la acusación particular, como reiteradamente venimos exponiendo.

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación de ambos recursos de apelación.

SEXTO-.Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Modesta , Teodora Y Amparo contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares de fecha 3 de noviembre de 2016, en el juicio oral nº 41/2014 ; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.