Sentencia Penal Nº 444/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 730/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000444/2017
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En Santander, a 22 de Diciembre de 2017.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de
apelación la causa PA 135/17 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala núm. 730/17,
seguida por delito Contra la Salud Pública contra Braulio , cuyas circunstancias personales ya constan en la
recurrida, representados por la Procuradora Sra. Mora Gandarillas y defendido por el Letrado Sr. Prieto García.
Ha sido parte apelante en este recurso el Ministerio Fiscal, y apelado el acusado.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 30-05-2017 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: Primero.- Que el acusado, Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Guardia Civil el día 27 de septiembre de 2016, tras ser ocupadas en la finca en la que habitaba sita en el NUM000 del Bª DIRECCION000 DE PARBAYON, 17 plantas de cannabis, que cultivaba en un huerto aledaño a la casa.

Segundo.- Las plantas ocupadas se encontraban podadas y dentro de un cobertizo se recogieron hojas en proceso de secado e igualmente en el interior de la vivienda cogollos ya secos de dicha sustancia.

Tercero.- El peso total de las plantas intervenidas (hojas e inflorescencias) asciende a 5.250 gramos con una riqueza de 7,3%, y el de los cogollos a 107,52 gramos, con una pureza del 7,0 %.

Cuarto.- Los derivados del Cannabis (hachís, marihuana, aceite de hachís, grifa) son sustancias incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes y II del Convenio de Viena de 1971 y no causan grave daño a la salud.

Quinto.- El precio en el mercado de la sustancia intervenida asciende a 27.001,9 euros.

Sexto.- No ha quedado acreditado que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico.

Fallo: DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Braulio , del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 06- 07-2017; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 27-09-2017, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, a excepción del Sexto que se deja sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el MINISTERIO FISCAL la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito contra la salud pública objeto de acusación y solicita que se declare que ha habido error en la valoración de la prueba y anule la sentencia devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal a fin de que este dicte nueva sentencia. Señala el recurso que el juez a quo ha errado en la valoración de la prueba y ha infringido las normas del ordenamiento jurídico.

La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve al acusado tras concluir que la droga intervenida -plantas de cannabis con peso de 5.250 gramos y cogollos con peso de 107,52 gramos, con valor estimado total de 27.001,90 euros- no estaba destinada al tráfico y lo hace con base en una sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial que resultó absolutoria en un supuesto que entiende similar. La defensa del acusado pide la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Señala el recurso que la prueba ha sido valorada erróneamente con infracción de las reglas de la lógica. Deben recordarse los principios jurisprudencialmente vigentes en el caso de apelación de sentencias absolutorias en la instancia cuando la absolución deriva de la valoración de prueba personal. Según la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional posterior a la STC 167/2002 , el Tribunal de apelación no puede variar la apreciación llevada a cabo por el juez 'a quo' de aquellas pruebas cuya valoración exija la inmediación propia del acto de la vista oral y el resultado de la apreciación de la prueba da lugar a que se dicte una sentencia absolutoria. Dicha jurisprudencia ha tenido reflejo en la reciente reforma de la LECriminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre; se han modificado los artículos 790.2 y 792.2 que quedan redactados de la siguiente manera: el 790.2,párrafo tercero dice 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' y el 792.2, 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por tanto, al recurrente de una sentencia absolutoria que pretenda la modificación de hechos probados no le cabe sino pedir la nulidad de la misma, no su revocación, y para ello debe alegar y acreditar la presencia de alguna de las causas tasadas en la dicción legal. No basta, por tanto, aducir simplemente el error en la valoración de la prueba sino que debe justificarse la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna prueba practicada o indebidamente anulada.

En el presente caso, el hecho que debe ser modificado es el Sexto, 'no ha quedado acreditado que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico'. En primer lugar, debe señalarse que el hecho que se acaba de citar no es propiamente un 'hecho probado' ni siquiera es un 'hecho no probado', sino que es la deducción que el juez obtiene a partir de la valoración de los demás hechos obtenidos a partir de los indicios y pruebas obrantes en la causa. De ahí que tal extremo, mas que figurar en la relación de hechos probados, sería, en su caso, la consecuencia del resto de hechos que se declaran probados.

Recordando los requisitos de la prueba indiciaria, son los siguientes: A) El hecho que se tenga por indicio, esto es, aquel del que van a extraerse deducciones lógicas, debe resultar indubitadamente probado por prueba directa; no debe admitirse la prueba del indicio por otros indicios, pues el aumento de las deducciones incrementa notoriamente el riesgo de error; B) Que el hecho, el dato indiciario, sea realmente periférico, esto es, próximo al hecho del que se afirma ser indicio; de no ser así, el riesgo de error en la deducción se eleva, y el indicio pierde fuerza suasoria, sin perjuicio de que esos otros datos no periféricos puedan valorarse a efectos de corroboración; C) Los indicios deben ser plurales; no basta uno sólo, pues por definición, siendo el indicio susceptible de más de una interpretación o deducción lógica, su unicidad impedirá de ordinario descartar otras posibles deducciones, aunque excepcionalmente si puede ser bastante cuando sea de singular potencia acreditativa y D) la deducción del hecho que se afirma demostrado por los indicios debe ser conforme con las normas de la lógica y la experiencia comunes, ha de tratarse de una inferencia razonable, existiendo un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano debiendo expresarse en la Sentencia al menos los hitos esenciales de esa deducción ( STS 183/2005 de 18.2 ).

Así pues, el hecho aquí discutido es obtenido a partir de la valoración de otros indicios y este debe ser conforme con las normas de la lógica y la experiencia comunes; en otro caso, el apartamiento de las máximas de experiencia permite, a la vista del tenor del artículo 790.2 LECriminal , dictar sentencia en apelación anulatoria de la de instancia. Junto a ello, debe efectivamente aplicarse el motivo legal relativo a la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

En la causa se han ocupado una serie de plantas, que son descritas en los Hechos Probados Segundo y Tercero, en los que se señala el peso de las mismas, se ha afirmado su carácter de sustancia tóxica y se ha incorporado el valor del precio en el mercado de la sustancia intervenida. Esos son los hechos que han quedado probados y, a partir de los cuales, habrá de acudirse a la prueba indiciaria para determinar la posible existencia del delito, delito que se define por la acreditación de que la droga intervenida está destinada, en todo o en parte, al tráfico a terceros.

Incidiendo en la falta de motivación fáctica, debe señalarse la difícil congruencia de la sentencia en cuanto a la conclusión a que la misma llega. Y es que el Fundamento de Derecho Octavo, como corolario de los razonamientos expuestos previamente y que hacen referencia a la posesión de numerosas plantas donde se cultiva la sustancia, de una cantidad no desdeñable de sustancia tóxica y de un valor económico elevado, señala 'en base a lo cual obviamente debería concluirse en un pronunciamiento de condena'; sin embargo, absuelve y su argumento es la cita del resultado de otro supuesto, enjuiciado por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial (reflejado en la sentencia 103/2014 de 7 de marzo de dicha Sala), en el cual, tratándose de una sustancia tóxica similar con peso de varios kilógramos, se produjo una sentencia absolutoria al 'no existir otras pruebas de su destino para el tráfico'; ello se traslada al presente caso, al efecto de señalar que, partiendo de desconocerse si el peso es bruto o neto y dado que la cantidad sería inferior a la de aquel caso, igualmente debe dictarse sentencia absolutoria. Frente a ello, debe oponerse, en primer lugar, que no se trata de aplicar una jurisprudencia vinculante y es que esa no es la única sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en materia de posesión de plantas de marihuana; así, en la sentencia de esta Sección Primera número 163/2016, de 21 de marzo, se condenó por la comisión de un delito contra la salud pública por la posesión de veinticinco plantas de cannabis con peso en seco de 607 gramos, sustancia con valor en mercado de 3.487,11 euros -como se puede apreciar, tanto el peso como el valor de las plantas era notoriamente inferior al del presente caso-. La sentencia 14/2016 de 29 de enero, de la Sección Tercera condenó por la posesión de treinta y ocho macetas con plantas de marihuana con un peso de 26,89 gramos, y en el vehículo un bote cilíndrico con 111,60 gramos de cogollos de marihuana. Igualmente se pueden encontrar en la jurisprudencia menor varias resoluciones condenatorias en supuestos no más graves que el aquí tratado: así en la SAP Granada, sección Segunda, 3-11-2015, nº 655/2015 , se trata de 3.730 gramos con un THC del 10,8% y un valor de 4.000 euros; en ella se citan otra serie de supuestos de esa misma Audiencia Provincial: SSAP Granada, sección Segunda, de 18 de mayo de 2015 , de 27 de abril de 2015 , o de 24 de abril de 2014 , en la que se confirmó la condena de un cultivador en cuya posesión fueron halladas plantas de cannabis sativa que arrojaron un peso neto de 1.611,10 gramos con una riqueza del 6.97%, y que también utilizó como argumento exculpatorio que la sustancia estaba destinado al autoconsumo, y de la sección Primera, de 13 de diciembre de 2013, en la que se mantuvo la condena dictada en la instancia a un acusado que cultivaba seis plantas, que arrojaron un peso neto de 850,60 gramos y también manifestó eran destinadas a su consumo. En otras Audiencias, la SAP Cáceres de 8 de octubre de 2015 condena tras la ocupación de tres plantas de cannabis sativa que arrojaron una cantidad de 3.000 gramos de peso neto; la SAP Pontevedra de 30 de septiembre de 2015 , cinco plantas, 828 gramos de peso neto; la SAP de Ciudad Real de 11 de septiembre de 2015 (1.134 gramos); la SAP de Gerona de 7 de julio de 2015 (2.774 gramos de peso neto); la SAP de Almería de 29 de junio de 2015 (peso neto de 2.248,4 gramos), entre otras.

La Audiencia de Granada, sección Segunda, en la citada sentencia 655/2015 , señala que debe ser recordado que la cantidad de droga poseída es un dato de gran significación para la prueba del elemento objetivo del tipo, y especialmente cuando se trata de un volumen que excede con mucho de la cantidad de sustancia que razonablemente se entiende que puede estimarse destinada al propio consumo. La jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras). 'Cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' ( STS de 21 de noviembre de 2008 ).

En el caso de posesión de plantas, otra doctrina más exigente se expone, por ejemplo, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 20-9- 2010: la planta de cannabis sativa produce material aprovechable como droga para el consumo dependiendo de su sexo y calidad. Después de secarse las plantas, de su cepellón, tronco, hojas y sumidades floridas se extraen las drogas conocidas como marihuana, grifa, haschisch, polen de haschisch o aceite de haschisch. Tras el secado de las plantas, hay una pérdida del 75-80% en peso, y la parte consumible a partir de cepellón, tronco, ramas, hojas y sumidades floridas estaría entre el 20% y el 50%. Si acudimos al informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001, que sirvió para que se adoptase el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, comprobaríamos que la dosis diaria de marihuana para un consumidor es de veinte gramos (resultado de dividir 10.000 gramos entre 500 dosis, para averiguar el consumo diario de marihuana). En segundo lugar, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006 , entre otras), con carácter orientativo, estima que un consumidor de sustancias estupefacientes de ordinario realiza un acopio para cinco días, y esta es la cantidad de referencia para establecer una presunción iuris tantum que, por tanto, admite prueba en contrario, sobre el destino de la sustancia, encontrando en este punto una primera diferenciación entre la marihuana obtenida directamente de la planta y el hachís, dado que en el primero de los casos estaríamos hablando de 100 gramos (veinte gramos/día) y en el segundo de 25 gramos (cinco gramos/día), aceptándose también 200 gramos o 50 gramos para diez días respectivamente, si bien, no puede negarse que dicho baremo en ambos casos cada vez está siendo más discutido, dado que en cuanto a la marihuana existen decisiones judiciales que han aumentado dicha cantidad hasta los 250 y 300 gramos.

Pues bien, incluso acudiendo a esta segunda interpretación y admitiendo que, tras el secado, pudiera haber hasta un 75 u 80% de reducción del peso, la cantidad de droga resultante aprovechable superaría los mil gramos y, aun con ello, estaría muy por encima de esas cantidades máximas que la jurisprudencia viene estimando que pueden ser considerada para el autoconsumo.

Pero es que debe añadirse que no es cierto que en la presente causa no se sepa si se trataba de un peso en bruto o neto, tal como se afirma en el Fundamento Octavo de la sentencia recurrida: en la prueba documental-pericial de carácter oficial ( artículo 788.2 de la LECriminal ) consistente en el informe emitido por el Área de Sanidad, f. 19 y 20, se hace constar con total claridad que se trata de peso 'neto' -y se explica que es el que corresponde al producto desecado- por lo que no existe duda alguna sobre tal circunstancia.

De esta manera y en conclusión, debe considerarse, primero, que se ha producido un error en los hechos probados al incluir en los mismos un hecho, el sexto, que no resulta conforme a las máximas de experiencia ni se encuentra debidamente fundado en cuanto únicamente supone una inferencia derivada de un juicio de valor efectuado a partir de otros hechos que sí han resultado probados y que no resulta con evidencia de los mismos y, segundo, no es coherente la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida al aplicar un precedente judicial que no está consolidado en la interpretación efectuada por esta Audiencia Provincial sino que resulta contradicho por otras resoluciones. Por ello, este motivo debe prosperar.

Ello hace innecesario el examen de los otros motivos del recurso, referidos a la infracción del artículo 368 del Código Penal ; dado que la estimación del anterior motivo debe conducir, en aplicación del artículo 792.2 LECriminal , a la anulación de la sentencia de instancia al tenerse que modificar los hechos declarados probados, la consecuencia jurídica de ello debe ser obtenida por el juez de instancia y estar sujeta, en su caso, a un nuevo recurso de apelación.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Santander de 30 de mayo de 2017 a que se refiere este rollo, debemos anular y anulamos la misma a fin de que por el mismo Juez que dictó la sentencia anulada se dicte otra nueva que, dejando sin efecto el Hecho Probado Sexto de la recurrida, efectúe la Fundamentación Jurídica y Fallo coherente con los hechos resultantes. Se declaran de oficio de las costas de ambas instancias.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-