Sentencia Penal Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 30/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 30/17
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 34/13
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 444/18
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
En Girona, a 20 de septiembre de 2.018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 30/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 34/13
instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres por un delito contra la salud pública de sustancias que
causan grave daño a la salud contra Severino , privado de libertad por esta causa desde el día 15-5-13 hasta
el día 7-6-13, representado por la procuradora Dª. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y defendido por el letrado
D. JOAN RAMÓN PUIG PELLICER, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el
magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Figueres.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Severino , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, solicitando se le impusieran las penas de 4 años y 6 meses de prisión, 11.824'56 euros de multa con 60 días de responsabilidad personal en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no había tenido en los hechos objeto de acusación la participación que se le imputaba.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 16 horas del día 6-11-09, agentes de la Policía Local de La Jonquera, alertados por una llamada anónima, descubrieron en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , trastero DIRECCION000 una bolsa de papel acartonado que tenía en su interior 38 bellotas de haschís con un peso neto de 344'53 gramos, 16 tabletas de haschís con un peso neto de 1.545'6 gramos, 3 fragmentos de haschís con un peso neto de 56 gramos, 5 envoltorios de heroína con pesos y pureza de 98'6 gramos al 3'35%, 98'9 gramos al 3'19%, 98'8 gramos al 3'04%, 98'7 gramos al 2'82% y 98'6 gramos al 3'03%, un envoltorio con cocaína con peso y pureza de 52'5 gramos al 1'49%, una balanza de precisión, un martillo y un cuchillo. Dichas sustancias estaba destinadas al tráfico indeterminado a terceras personas.

No ha quedado acreditado que el acusado Severino , de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, fuera el poseedor próximo o mediato de la bolsa de papel que contenía la droga y por lo tanto la persona que pensaba distribuir indeterminadamente la droga entre terceras personas desconocidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal imputables al acusado Severino , tal y como ha sostenido el MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas.

El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal. Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por el precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

El problema en el caso que nos ocupa no es tanto de consideración como delito de los hechos acusatorios, como de la autoría de tales hechos.

Efectivamente, agentes de la Policía Local de La Jonquera, alertados por una llamada anónima, descubrieron en un trastero denominado B del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de La Jonquera, una bolsa que contenía una gran cantidad de drogas. Concretamente en el interior de una bolsa de papel-cartón se hallaron (a) 38 bellotas de haschís con un peso neto de 344'53 gramos, (b) 16 tabletas de haschís con un peso neto de 1.545'6 gramos, (c) 3 fragmentos de haschís con un peso neto de 56 gramos, (d) 5 envoltorios de heroína con pesos y pureza de 98'6 gramos al 3'35%, 98'9 gramos al 3'19%, 98'8 gramos al 3'04%, 98'7 gramos al 2'82% y 98'6 gramos al 3'03%, y (e) un envoltorio con cocaína con peso y pureza de 52'5 gramos al 1'49%.

Además de esas cantidades de droga se hallaron también en el mismo habitáculo y en la misma bolsa tanto una báscula de precisión como otros un martillo y un cuchillo.

Pues bien, tanto por las cantidades halladas, que exceden con mucho de lo que puede reputarse un consumo habitual o normal por parte de una persona adicta a este tipo de sustancias, como por la variedad de productos estupefacientes, como por los objetos específicos que prestan servicio para la distribución de las sustancias en dosis con las que manejarse en la venta al por menor, no podemos sino considerar que el destino de la droga era el del tráfico indeterminado a terceras personas, y por lo tanto un destino ilícito y constitutivo del delito básico al que antes hicimos referencia.

Ahora bien, donde la prueba se ha quedado huérfana es en la atribución que se hace de esa droga al acusado, dado que pese que ha existido una mínima prueba, que luego examinaremos, ésta resulta del todo insuficiente para crear una autoría por la vía de la posesión o detención para el tráfico posterior.

De entrada el acusado carecía de toda relación con el trastero. Ni era de su propiedad ni lo tenía alquilado. No había en dicho trastero ningún otro objeto que pudiera relacionarse con el acusado. El trastero se encontraba abierto y por lo tanto cualquier persona podía tener acceso a él; en este sentido al acusado no le fue encontrada ninguna llave que pudiera abrir la cerradura o el candado. Es cierto que el acusado vivía en ese edificio, en el piso primero puerta segunda, pero dicha vivienda carecía de relación directa con el trastero.

Desde luego, vivir en el mismo edifico en el que se halla el trastero en el que estaba la bolsa con la droga es un criterio imputativo o atributivo nulo, incluso con la existencia de otros datos indiciarios más complejos o serios.

El único dato que aparece en las actuaciones que ha permitido que la causa llegase hasta el juicio oral ha sido que en una de las bolsas de plástico en las que se guardaban las sustancias dentro de la bolsa de papel-cartón, solo en una, ha aparecido una de las huellas palmares del acusado. Dos circunstancias merecen destacarse como son, una, que la huella ha sido habida en una bolsa contenedor, no en un plástico con el que pudiera recubrirse la droga, y otra, que la bolsa carecía por si sola de especial valor significativo, pues no pasaba de ser una simple bolsa de plástico de color rojo propia de las compras que se realizan en cualquier tipo de tienda.

La conclusión que es evidente que puede extraerse es que en algún momento el acusado tocó con su palma la bolsa de plástico. Ha de tenerse en cuenta que tanto el MINISTERIO FISCAL como la propia defensa han renunciado a las explicaciones que los peritos que examinaron dicho indicio pudieran dar, aquietándose a las conclusiones que extrajeron de su pericia como son la identificación de la persona a la que pertenecía la huella encontrada.

Ahora bien, como decimos, las conclusiones que de ese hecho indubitado se extraigan pueden ser equívocas, cuando la impregnación palmar se halle en un lugar común tocado por cualquier persona en condiciones normales sin que por ello aparezcan incriminadas por un delito. Por ello, la huella palmar, pese a tratarse de una prueba directa del contacto de una persona con un objeto, deberá ser tratada como un indicio simple, a relacionar con el resto de los que se tengan constancia para concretar una convicción inculpatoria, en los casos de hallarse en un lugar de roce común, o como un indicio privilegiado, en cuya virtud podrá alcanzarse por si sola idéntica convicción, cuando se plasma en un lugar que sólo puede haber contactado el autor de la infracción.

Pues bien, el acusado ha reconocido que sus compañeros de piso, que fueron cifrados hasta en un número de cuatro, pudieron ser quienes guardasen la droga en la bolsa, dado que alguno de ellos subía a la parte de arriba del edificio, desconociendo el acusado que se tratase de una zona destinada a trastero. El acusado ha reconocido que realizó la compra en varias ocasiones y que las bolsas de plástico en las que traía lo que compraba eran luego guardadas en la vivienda, como ocurre normalmente en muchas casas, para reutilizarlas luego y darles otro servicio.

Por lo tanto, hallar una huella de una persona en una bolsa no necesariamente desechable no puede ser tratado como un indicio relevante, privilegiado o importante, sino como un indicio único incapaz por si solo de revelar que el contenido de la bolsa pertenecía al acusado; si dicho indicio hubiera sido acompañado de algún otro distinto, como por ejemplo la evidencia de multitud de huellas en otros lugares diferentes a la bolsa, o la existencia de otros objetos propiedad del acusado en el interior del trastero, o de una situación jurídica de alquiler o propiedad del trastero, o portando la bolsa por la calle, la conclusión podría ser otra, pero en este caso no puede sino ser la de la absolución por absoluta falta de pruebas de la autoría del delito.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas a la vista de la absolución del acusado.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado Severino como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD sin hacer especial declaración sobre las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.