Sentencia Penal Nº 444/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 682/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 444/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 31 de octubre de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 682/19, el PA nº 403/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 Almería, por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en el que interviene como apelante el acusado Gabino, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Leal Calzadilla y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a. Vicioso García, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 29 de mayo de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'que el acusado Gabino, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y con antecedentes penales cancelables, en virtud de sentencia firme de 27 de septiembre de 2017 viene obligado a abonar a Encarnacion la cantidad de 250 euros mensuales para el sustento del hijo menor habido en común.

Que no obstante tener conocimiento de la indicada obligación y disponer de capacidad económica suficiente, el acusado no abonó cantidad alguna desde el pronunciamiento de la sentencia hasta el 13 de diciembre de 2017 en que Encarnacion denunció los hechos.

Dicho impago se ha mantenido hasta el dictado en la presentes de auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, de fecha 7 de febrero de 2018, excepción hecha de un pago por importe de 160 euros efectuado en enero de 2018 y de otro por 250 euros, efectuado en febrero de 2018.

Con posterioridad al dictado del auto de 7 de febrero de 2018 el acusado ha abonado las siguientes cantidades: 250 euros en abril de 2018; 230 euros en junio de 2018; 500 euros en octubre de 2018; y 250 euros en noviembre de 2018.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Gabino como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena

de 6 meses de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo, a que indemnice a Dª Encarnacion en la cantidad de 840 euros, así como al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

ÚNICO.- No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se modifican por los siguientes:

'Que Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia firme de 27 de septiembre de 2017 viene obligado a abonar a Encarnacion la cantidad de 250 euros mensuales para el sustento del hijo menor habido en común.

El acusado no abonó cantidad alguna desde el pronunciamiento de la sentencia hasta el 13 de diciembre de 2017 en que Encarnacion denunció los hechos.

Dicho impago se ha mantenido hasta el dictado en la presentes de auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, de fecha 7 de febrero de 2018, excepción hecha de un pago por importe de 160 euros efectuado en enero de 2018 y de otro por 250 euros, efectuado en febrero de 2018.

Con posterioridad al dictado del auto de 7 de febrero de 2018 el acusado ha abonado las siguientes cantidades: 250 euros en abril de 2018; 230 euros en junio de 2018; 500 euros en octubre de 2018; y 250 euros en noviembre de 2018.

No consta que el acusado tuviera capacidad económica suficiente para el pago total de las pensiones.'

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando:

- Error en la valoración de la prueba que produce una vulneración del principio de presunción de inocencia.

- Aplicación indebida del art. 227 del Código Penal,

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, la valoración de la prueba hay que ponerla en relación con el segundo de los motivos del recurso que hace referencia a la aplicación indebida del art. 227 Código Penal, basándose esencialmente en que no se ha acreditado que el acusado tuviera medios suficientes para abonar la pensión durante los meses que se le reclama.

En concreto se basa el recurrente a la falta de valoración de la documentación que aportó como prueba con la que intentaba demostrar que su patrocinado no disponía de dinero para pagar las pensiones en los meses que se le reclamaba. Acierta la defensa al plantear la cuestión, pues hay una total omisión a la valoración de la misma por la Sra. Magistrada-Juez sentenciadora, lo que debió hacer cuando parte para la condena del acusado que éste llegó a un acuerdo en el procedimiento civil de divorcio para que se estableciese la pensión en favor del hijo común en una cuantía de 250 euros mensuales.

No entramos en si el acusado estaba o no notificado de la sentencia y se le había indicado dónde debía abonar la pensión, pues ésta es una cuestión que no se refleja en el recurso, pues es complicado entender que si la sentencia es de 27 de septiembre de 2017, se denuncie ya el 13 de diciembre de 2017, ya que se haría referencia a los meses de octubre y noviembre de ese año, sin que conste ningún requerimiento en la causa al respecto.

Omitidos estos aspectos por falta de alegación, lo cierto es que entendemos que la no valoración de la documental citada, por los motivos que a continuación expondremos, ha llevado al parecer de esta Sala a una valoración errónea de la prueba que en su integridad debía valorar, pues considera que el acusado tenía medios suficientes para abonar la pensión, cuando en realidad no queda acreditado éste extremo.

Recordemos que es constante la Jurisprudencia que requiere para la comisión del delito de abandono de familia por impago de pensiones se precisa:

1) Existencia de una obligación de abonar determinada prestación económica a favor del otro cónyuge o de sus hijos,

2) Que esta obligación tenga su origen en convenio privado que haya sido judicialmente aprobado o se imponga por resolución judicial,

3) Que no se haya abonado la pensión durante dos meses consecutivos o cuatro alternos,

4) Que exista separación legal, divorcio o declaración de nulidad del matrimonio,

5) Que el acusado tenga medios suficientes para abonar la pensión, y conocimiento de la forma en que debe cumplirla.

Hemos pues de centrarnos en el último de los requisitos, pues es el núcleo del recurso de la defensa, basado en la documental referida, así como en el testimonio de la propia denunciante cuando afirma que sabe que el acusado no está trabajando y el testimonio de la que fue novia del acusado que afirma que las cantidades que se abonaron en 2018 la hizo ella a petición del acusado.

Centrándonos en la documental aportada, destacamos los siguientes aspectos:

- Consta que el acusado no ha desempeñado profesión alguna desde el año 2014

- No está recibiendo en la actualidad ni en la fecha que se le reclama cantidad alguna por subsidio o ayuda.

- No le consta ni bienes inmuebles ni muebles a su nombre

hay un embargo de la Seguridad Social en su contra, y

- Ha solicitado la modificación de la cuantía de la pensión ante el correspondiente Juzgado de Primera Instancia.

Con todo éste material probatorio, que la Juzgadora de Instancia omitió su valoración, la conclusión a la que debemos llegar es la de afirmar que el acusado no ha tenido bienes suficientes para pagar el importe íntegro de las pensiones, no siendo voluntario el impago, por lo que su conducta es atípica.

Todas las circunstancias y vicisitudes acreditadas por la documental aportada, nos llevan a afirmar que el acusado no poseía bienes suficientes para el pago de esas pensiones, en contra del criterio de la Jueza de Instancia, quien llegó a esta conclusión por error en la valoración de la prueba.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser estimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Gabino contra la sentencia dictada con fecha de 29 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 Almería en el PA 403/18 de ese Juzgado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, procediendo a la libre absolución del acusado del delito de abandono de familia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.