Sentencia Penal Nº 444/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 161/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 161/19.
P. ABREVIADO Nº 149/18 de INSTRUCCION Nº 4 DE GRANADA.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA (R. 430/18).
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González.
NIG: 1808743220180009638.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 444-
ILTMOS. SRS.
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.
DON JESUS LUCENA GONZALEZ.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada a 29 de octubre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 161/2019, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 430/2018 del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Granada ( Procedimiento
Abreviado número 149/2018 del Juzgado de Instrucción número 4 de Granada), por recurso interpuesto por
Heraclio , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Nieves Apolo y defendido por el Letrado
Don Carlos de la Cruz Villalta, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito de
abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones concurriendo la circunstancia modificativa de
la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Erica , representada por
la Procuradora Doña Ana Fernández de Liencres Ruíz y defendida por el Letrado Don Miguel Rivera Fernández.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 3 de Granada el día 23 de abril de 2019 dictó la Sentencia número 127/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'QUE CONDENO a Heraclio como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 7 MESES Y 15 DIAS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a la acusación particular y a que indemnice a Erica en la cantidad de 5.200 euros más la actualización correspondiente según el I.P.C.

Firme que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma para su constancia en la ejecutoria nº 110/2017 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada a los efectos que procedan respecto de la posible revocación de la suspensión de la ejecución de la pena.'

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada en los autos sobre medidas para regular las relaciones paterno-filiales relativas a hijo menor nº 1403/2005, aprobó el convenio regulador suscrito en fecha 25 de julio de 2006 por el acusado Heraclio y Erica que, entre otras medidas, establecía a cargo del acusado el pago de una pensión alimenticia a favor de su hijo por importe de 200 euros mensuales, a ingresar por mensualidades anticipadas dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y que se actualizará anualmente el día uno de enero de cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de precios al Consumo (I.P.C.) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro asuma sus funciones, así como la mitad de los gastos extraordinarios que sean necesarios y estén debidamente justificados.

El acusado no ha abonado la citada pensión alimenticia correspondiente a las mensualidades de enero de 2016 a agosto de 2018, salvo cuatro ingresos efectuados en enero de 2016 de 250 euros en enero, 250 euros en febrero, 200 euros en abril y 500 euros en junio, incumplimiento que se ha producido pese a que ha gozado de posibilidades económicas que le hubieran permitido atender con la obligación judicialmente impuesta.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 10 de julio de 2012 dictada en la causa nº 203/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada como autor de un delito de impago de pensiones a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de dos euros; en sentencia firme de fecha 11 de marzo de 2015 dictada en la causa nº 394/2013 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada como autor de un delito de abandono de familia a la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de dos euros; y en sentencia firme de fecha 30 de junio de 2016 dictada en la causa nº 173/2016 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada como autor de un delito de abandono de familia a la pena de seis meses de prisión.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Heraclio , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Nieves Apolo y defendido por el Letrado Don Carlos de la Cruz Villalta interpuso contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo a las partes y al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 28 de junio de 2019. También impugnó el recurso la acusadora particular Erica , representada por la Procuradora Doña Ana Fernández de Liencres Ruíz y defendida por el Letrado Don Miguel Rivera Fernández, mediante escrito de 18 de junio de 2019.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Heraclio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Entiende que se ha incurrido en vulneración del principio de presunción de inocencia, y error en la valoración de la prueba practicada, no existiendo prueba suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, que se basa en no haber instado el apelante la modificación judicial de las medidas acordadas, lo que según la Sentencia es indicio de su capacidad económica, lo que no se comparte, y '... no consta acreditada esa capacidad económica durante el período ENERO-2016 a AGOSTO-2018...', siendo de cargo de la acusación su prueba, habiendo trabajado ciertos períodos que constan a tiempo parcial en la entidad DIRECCION000 , y habiendo percibido prestaciones por desempleo, desconociéndose cantidades, siendo cierto que, como se dice en la Sentencia, desde enero de 2016 sólo pagó, en enero de 2016 250 euros, en febrero de 2016 250 euros, en abril de 2016 200 euros, y en junio de 2016 500 euros, no habiendo pagado con posterioridad cantidad alguna, si bien ha de tenerse en consideración que el trabajo a tiempo parcial lo tuvo hasta el 20 de febrero de 2017, habiendo luego o trabajado días sueltos, o cobrado el subsidio por desempleo, pagos parciales, de 1200 euros en total, que indican que no tuvo voluntad rebelde al cumplimiento, no constando capacidad económica al constar solo respecto del año 2017 que durante tal año por su trabajo en DIRECCION000 percibió 2040,59 euros, y 3937,50 euros como prestación por desempleo, un total de 5978,09 euros, lo que hace un total de 498,17 euros mensuales, cantidad con la que solo puede hacer frente a su propio sustento y al mantenimiento de los dos hijos que tiene con su nueva relación, reclamándose la misma cantidad por la denunciante en vías civil y penal, habiendo presentado demanda de ejecución forzosa de alimentos presentada el 20 de junio de 2017, reclamando desde el mes de noviembre de 2012 al mes de junio de 2017, ambos inclusive.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Heraclio esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

En relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Heraclio , se ha practicado prueba consistente en declaración testifical de la acusadora particular Erica , y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.



TERCERO.- En relación con el motivo fundamental realmente esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

No se discute que por Sentencia de 14 de noviembre de 2006 se aprobó el convenio regulador por el que el denunciado pagaría una pensión alimenticia en favor de su hijo Samuel , común con Erica , de 200 euros mensuales, actualizable conforme al I.P.C., y el 50% de los gastos extraordinarios.

Sus diferentes impagos han motivado que el mismo ahora apelante haya sido ya condenado, en firme, hasta en tres ocasiones, por el mismo delito de impago de pensiones, modalidad del delito de abandono de familia.

El período objeto de enjuiciamiento, en esta ocasión, abarcó desde Enero de 2016 a Agosto de 2018.

Tras una primera suspensión del acto de juicio, Heraclio declara como acusado que conoce la sentencia que le obliga al pago de doscientos euros mensuales en concepto de pensión en favor de su hijo menor. Preguntado por el motivo de no haber pagado desde el año 2016 declara que en los últimos tres años, uno ha estado trabajando, otro ha estado en el paro, y otro ha estado de autónomo, yéndole muy mal, por lo que ha tenido que dejar el trabajo. Que al llegar el año 2016 '... yo vengo con una pelota de los últimos diez años, de que trabajo, no trabajo, he tenido cuatro sentencias, he tenido que pedir dinero prestado a mi padre...'. En el año 2016 estuvo trabajando pero tuvo que pagar deudas anteriores, multas, las condenas, y dinero que ha pedido a su padre y a su suegro. Que en los años 2016 a 2018 trabajó para la empresa DIRECCION000 , estando luego en el paro. Preguntado si pagó alguna cantidad correspondiente a tal período, declara que no ha pagado ninguna cantidad. Que tiene otros dos hijos más con otra pareja. Que vive del sueldo de su pareja, que trabaja en un supermercado, cobrando novecientos euros. Que la vivienda tiene una hipoteca a nombre de su pareja. Que de las deudas anteriores le faltan por pagar mil cien euros a su padre. Que las pensiones alimenticias anteriores las tiene pagadas.

Luego se recibe declaración testifical a su ex pareja acusadora particular Erica . Declara que del año 2016 al 2018 no le ha pagado el acusado ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia de su hijo. Que le requirió para que le pagara. Que lleva muchos sin tener relación con él, pero sabe a través de sus amistades que no tiene intención de pagar ninguna pensión. Sabe que el acusado trabaja, sabiendo su abogado el nombre de la empresa para la que trabaja. Que del 2016 al 2018, puede ser que al principio del 2016 hiciera uno o dos pagos después de otro procedimiento. Que tiene sentencias. Que le debe más, por deudas anteriores, de lo que reclama en este juicio.

Luego se practicó prueba documental, elevándose las conclusiones a definitivas.

En relación con la primera de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición de recurso, consistente en que se basa la condena en no haber instado el apelante la modificación judicial de las medidas acordadas, lo que según la Sentencia es indicio de su capacidad económica, no puede compartirse tras afirmación tras la lectura de la resolución. Cumple la acusación probando, además de la resolución judicial y la omisión en el pago, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, su voluntariedad en el no pago en definitiva, ya que si se prueba tal capacidad económica a la fecha de ocurrencia de los hechos, quedaría integrado tal requisito típico. Y respecto de tal disponibilidad de medios ha de decirse que si bien es verdad que inicialmente fue valorada por el Juez, a la hora de fijar en resolución judicial la prestación y su concreto importe, aprobándose un convenio regulador aceptado por el ahora apelante, debiendo fijarse un mínimo vital en dichos procedimientos civiles, y siendo posible la modificación y actualización de lo acordado civilmente a la vista de las circunstancias concurrentes por medio de los procedimientos que el legislador prevé, de modificación de medidas u otros, por aplicación de los principios penales sobre carga de la prueba, es en todo caso a la acusación, pública o particular, a quien corresponde probar esa disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar a la que hemos hecho referencia, incumbiendo a la defensa del acusado la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, exigencia además conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen. El tipo penal no exige que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, ni, de forma expresa, que el obligado al pago esté en situación económica que le permita cumplir con su obligación. Ello no obstante, resultan aquí de aplicación las normas generales sobre incapacidad de conducta típica o exigibilidad a través del estado de necesidad, de forma que si el obligado deviene insolvente, carecerá de capacidad individual para afrontar el pago debido, razón por la que tal conducta por omisión devendría necesariamente impune, y si el obligado al pago empeora económicamente hasta el punto de no poder hacer frente a la pensión sin desatender su propia manutención, nos hallaríamos ante una situación de necesidad como causa legal de exculpación materializada en el principio de inexigibilidad de otra conducta.

Esta configuración del delito no supone una prisión por deudas, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que se ha fijado el importe de la obligación.

Comienza diciendo en relación con ello la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado que '... en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil....', para añadir, de manera rotunda, y sabedora de la vigencia del principio acusatorio en esta materia, que '...Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la práctica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento'.

El acusado es culpable del delito de abandono de familia por cuanto queda acreditada suficientemente la aptitud rebelde a cumplir voluntariamente su obligación íntegra de pago de las prestaciones impuestas en resolución judicial, durante el período objeto de enjuiciamiento, enero de 2016 a agosto de 2018, derivándose de la prueba practicada tal capacidad. Ilustrativa resulta ya la propia declaración del acusado, quien trabajó incluso como autónomo, así como los términos del recurso. De los folios 91 y siguientes de las actuaciones resulta que el acusado consta que cobró, durante el año fiscal 2017, por su trabajo en DIRECCION000 2040,59 euros, y 3937,50 euros como prestación por desempleo, un total de 5978,09 euros, siento titular de tres vehículos aunque de matriculación antigua, habiendo trabajado aunque a tiempo parcial desde el 13 de septiembre de 2014 hasta el 20 de febrero de 2017 para la entidad DIRECCION000 , con 607 días de alta, cobrando luego prestaciones por desempleo desde el día siguiente, 21 de febrero de 2017, hasta el 6 de septiembre de 2017, con 198 días de alta, volviendo a trabajar para la misma entidad del 7 al 25 de septiembre de 2017, esta vez parece que no a tiempo parcial, un total de 19 días, volviendo a cobrar prestaciones por desempleo justo a continuación, del 26 de septiembre de 2017 al 3 de enero de 2018, cien días de alta, dándose de alta como autónomo, como el mismo reconoció, añadiendo que con mal resultado, lo que se desconoce, el 21 de febrero de 2018. Tan sólo efectuó los pagos que se han dado por probados, y que no se discuten, en enero de 2016 250 euros, en febrero de 2016 250 euros, en abril de 2016 200 euros, y en junio de 2016 500 euros, únicos pagos durante todo el período de enjuiciamiento, según reconoce el propio apelante, siendo la cantidad debida en concepto de alimentos durante el período de enjuiciamiento posiblemente superior a los doscientos euros mensuales, a la vista del convenio regulador aprobado con la conformidad del acusado y a que se ha hecho referencia, puesto que las cantidades habían de actualizarse anualmente conforme al I.P.C.

(folio 40 de las actuaciones).

Durante el tiempo que ha dejado de realizar prestación económica alguna no se ha preocupado de atender, o al menos colaborar, con cantidades de dinero necesarias, no ya para cubrir en su totalidad las necesidades económicas derivadas de la subsistencia de su hijo, sino al menos las precisas que su situación le permitiere para poder paliar dichas necesidades, constando como se dice, capacidad del mismo para hacerlo, al menos de manera parcial, resultando muy escasas las cantidades satisfechas durante tan largo período, en relación con los ingresos obtenidos y capacidad económica, independientemente del hecho de tener que subvenir a las necesidades de sus otros dos hijos, fruto de la nueva relación, resultando irrelevantes los procedimientos civiles de reclamación de cantidades que se pudieran estar siguiendo entre denunciante y apelante.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, en los casos de cumplimiento parcial del pago de lo debido e integrado en la tipicidad del artículo 227 del Código Penal (CP), debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro, puntual y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta, y no sólo la antijuridicidad formal de la subsunción típica, exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227 dicho. Cada caso concreto exigirá una concreta valoración de las circunstancias concurrentes, con obtención de unas razonables consecuencias, en orden a determinar si existe tal vulneración del bien jurídico protegido, conformándose un delito de abandono de familia. Y, como se dice, el cumplimiento en el caso es mínimo, valorando su también escasa capacidad económica.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.



CUARTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Heraclio tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Heraclio , representado por la Procuradora Doña María del Carmen Nieves Apolo y defendido por el Letrado Don Carlos de la Cruz Villalta, contra la Sentencia número 127/2019 dictada en día 23 de abril de 2019 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 3 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación, Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.