Sentencia Penal Nº 444/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3153/2019 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 444/2021

Fecha de sentencia: 26/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3153/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/05/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MGS

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3153/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 444/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 26 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 3153/2019 por infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Roque y la Sociedad Construcciones JL Velarde SL, representado por la procuradora Dª. Inmaculada Plaza Villa y bajo la dirección letrada de D. José Ramón Sorní Bustinduy, contra el auto n.º 223/2019 de fecha 21 de marzo de 2019, recurrido en súplica y confirmado por auto dictado el 13 de mayo de 2019 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que declara su falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento y fallo de los hechos, en el Procedimiento Abreviado número 121/2018, dimanante de las Diligencias Previas número 2574/2013, del Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona. Es parte el Ministerio Fiscal, y como partes recurridas; D. Torcuato,representado por el procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. Jordi Jara Lorente, D. Jose Ramón,representado por el procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, bajo la dirección letrada de D. Jose Luis Ruiz Flores y D. Jesús Luis,representado por el procurador D. Rafael Ros Fernández y bajo la dirección letrada de D. José Mª Fuster-Fabra Torrellas.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona , incoo Diligencias Previas número 2574/2013 ,por tres delitos contra la hacienda pública, contra Roque y la mercantil Construcciones JL Velarde SL, que una vez concluido lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, incoado el Procedimiento Abreviado número 121/2018, con fecha 21 de marzo dictó Auto n.º 223/2019, y la representación procesal del recurrente interpuso recurso de súplica contra el mencionado auto que fue confirmado mediante auto de fecha 13 de mayo, que contiene los siguientes hechos:

'PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado comparecencia a los efectos de resolver sobre la competencia objetiva de esta Audiencia Provincial para la celebración de Juicio.

Abierta la sesión, de oficio, se planteó a las partes la competencia objetiva para conocer del enjuiciamiento de los hechos, por los que en su día se abrió juicio oral, y dio un turno de alegaciones para que cada una de ellas sostuviera su pretensión sobre esta cuestión, de especial relevancia.

Las defensas de los acusados y responsables civiles, sostuvieron que el Tribunal que debe conocer del enjuiciamiento de la causa es esta Sección 5a de la Audiencia Provincial de Barcelona, oponiéndose a ello tanto el Ministerio Fiscal, como la Abogacía del Estado.

A continuación se levantó la sesión quedando la causa para deliberación y el dictado de la correspondiente resolución.

Es Ponente de la presente resolución la Ilma. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.'

SEGUNDO.-Dicho Tribunal resolvió en su parte dispositiva:

'DECLARAMOS que esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona no es competente para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa, debiéndose devolver la misma al Juzgado de lo Penal n° 6 de los de Barcelona, que la deberá enjuiciar y fallar.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, y remítanse las diligencias al Juzgado de lo Penal de procedencia a los efectos legales oportunos.'

TERCERO.-Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación de D. Roque, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Único motivo de casación .- Por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ex art. 24.2 CE en relación con los arts. 14.3 y 14.4 LECrim.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa la inadmisión, y subsidiariamente la desestimación, del único motivo del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó auto de fecha 21 de marzo de 2019, que confirmó mediante auto de fecha 13 de mayo de 2019, en el Rollo de Sala 121/2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 2574/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona por el que se declaró no competente para el enjuiciamiento y fallo de la causa, ordenando su devolución al Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona, para su enjuiciamiento y fallo.

Contra el citado auto 13 de mayo de 2019, desestimatorio de la súplica formalizada contra la resolución de 21 de marzo de 2019, se interpone recurso de casación por D. Roque y Construcciones JL Velarde SL.

SEGUNDO.-El único motivo del recurso se formula por vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ex art. 24.2 CE en relación con los arts. 14.3 y 14.4 LECrim.

Considera que la norma penal más favorable en el delito fiscal agravado es el art. 305 bis CP introducido por LO 7/2012, de 27 de diciembre que establece una pena de 2 a 6 años de prisión. Indica que para determinar si para el conocimiento de la causa es competente la Audiencia Provincial o el Juzgado de lo Penal, hay que atender a la pena en abstracto. Por ello, siendo ésta superior a cinco años, entiende que la competencia para el enjuiciamiento y fallo de la presente causa corresponde a la Audiencia Provincial.

Señala que la Audiencia Provincial ha atendido para fijar la competencia a la pena en concreto, infringiendo con ello el art. 14.4 LECrim, y vulnerando en última instancia, el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley ex art. 24. 2. Constitución Española. Para ello ha considerado que la Ley a que se refiere el art. 14.3 LECrim no sólo es el art 305 bis CP vigente, sino también el art. 2.1 del mismo texto, que limita la pena prevista en aquel. Por ello entiende que la Audiencia está quebrantando normas procesales indisponibles para las partes.

TERCERO.-El motivo casacional elegido por el recurrente no es adecuado. Conforme a reiterada doctrina de esta Sala, la mera discrepancia en la interpretación de las normas reguladoras de la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no supone sin más la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, sino que constituye un problema de legalidad.

En este sentido, expresábamos en la sentencia núm. 263/2021, de 23 de marzo, que 'la tesis que conecta todo problema de competencia con el art. 24 CE está desacreditada por la jurisprudencia. Una discrepancia sobre el órgano jurisdiccional que ha de enjuiciar el asunto es un problema de legalidad. No es apto para provocar una vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Las SSTS 664/2017, de 11 de octubre, y 389/2018, de 25 de julio, lo indican claramente, previendo una sola excepción: cuando el cambio de órgano judicial se realiza arbitrariamente: La STS 664/2017 dice en su FJ 1º: 'según constante doctrina de esta Sala de casación y también del Tribunal Constitucional, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y dicho derecho no resulta vulnerado cuando se trate de un mero deslinde y amojonamiento de distintos y colindantes ámbitos de actuación en hipótesis polémicas o en situaciones problemáticas, no suponiendo por tanto la ruptura deliberada del esquema competencial ( STC 35/2000, 93/1998, ATC 262/1994, de 3 de octubre, STS de 15-3-2003, núm. 370/2003 e igualmente podemos añadir en consonancia con la STS. 25.2.2010) que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al juez predeterminado por la Ley. (...) El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al Órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero.'. La STS 389/2018, en su FJ 1º reitera idénticos argumentos citando, además, la STC 191/2012, de 12 de diciembre.'

Igualmente, debe recordarse que, conforme señalábamos en la sentencia núm. 402/2020, de 17 de julio, 'es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que proclama que la competencia objetiva para el enjuiciamiento de unos hechos que revisten indicios racionales de criminalidad, viene determinada por la más grave de las acusaciones formuladas y, en consecuencia, de las pretensiones que han de ser resueltas. Y hemos dicho también que la competencia ante la Audiencia Provincial, cuando así se acuerde, ha de ser mantenida por más que se modifique la situación jurídico procesal con posterioridad a la apertura del juicio oral (perpetuatio jurisdictionis). Recordaba así nuestra reciente sentencia 1/2018, de 9 de enero, que 'determinada la competencia en el procedimiento abreviado en el auto de apertura del juicio oral, cualquier vicisitud procesal ulterior o cambio en la calificación, que determine el cese o alteración minorativa de la acusación por algún delito, incluso aunque fuere precisamente del que determinó la competencia de la Audiencia, no conlleva un cambio competencial; y así la carencia de una norma inversa a la establecida en el art. 788.5 LECRIM para el Juzgado de lo Penal, o el propio contenido del art. 48.3 LOTJ respetuoso con el mantenimiento de la jurisdicción en ese ámbito'.

En este sentido, a efectos de decidir sobre la competencia, debemos partir de la pretensión penal deducida por las acusaciones y conforme a la cual se ha acordado la apertura del juicio oral. Sobre esos hechos (con independencia de que luego puedan probarse o no, o puedan surgir cuestiones diferentes) hay que proyectar las normas de competencia.

CUARTO.-En el supuesto examinado, según se explica en el desarrollo del motivo y en la resolución dictada por la Audiencia, la sucesión de resoluciones que desembocaron en el auto recurrido tuvo lugar de la siguiente forma:

a) El Ministerio Fiscal calificó los hechos objeto de la presente causa como constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 CP en relación con el IVA de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, subtipo agravado de especial trascendencia y gravedad de la defraudación, por existencia en los tres ejercicios de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios y en los ejercicios 2009 y 2010 también por el importe de lo defraudado.

Por su parte, la Abogada del Estado, en análogos términos, estimó que los hechos por los que acusaba son legalmente constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 CP por la defraudación de IVA de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, en su modalidad de subtipo agravado. Estima también que concurren en los tres delitos los dos subtipos agravados contemplados en las letras a) y b) del ap. 1º del art. 305 CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos: utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario; y especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o puede afectar a una pluralidad de obligados tributarios.

b) El día 21 de septiembre de 2017, el Juzgado de instrucción núm. 20 de Barcelona, dictó auto acordando la apertura de Juicio Oral por la presunta comisión de tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 CP, cuyo conocimiento y fallo, consideró correspondía a los Juzgados de lo Penal.

c) El Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona, en trámite de cuestiones previas del acto de Juicio señalado para el día 10 de diciembre de 2018, previas alegaciones de las defensas, con oposición tanto del Ministerio Fiscal como de la Abogacía del Estado, acordó la remisión de las actuaciones para su enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de Barcelona, entendiéndola competente, al entender que los hechos objeto de debate eran constitutivos de tres delitos contra la Hacienda Pública incardinados en el art. 305 bis CP en su redacción actual, dada la magnitud del fraude por exceder la cuota defraudada de 600.000 euros y considerando haberse cometido el delito por un grupo organizado con las utilización de personas jurídicas interpuestas.

d) La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar la oportuna comparecencia, dicto auto con fecha 21 de marzo de 2019, por el que se declaró no competente para el enjuiciamiento y fallo de la causa, ordenando su devolución al Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona. Recurrido en súplica, fue confirmado mediante auto de fecha 13 de mayo de 2019, que es ahora objeto de recurso.

QUINTO.-Los hechos objeto de acusación se refieren a la defraudación de IVA de los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

Por ello, las acusaciones los calificaban como tres delitos contra la Hacienda Pública comprendidos en el art. 305.1, letras a) (utilización de persona o personas interpuestas) y b) (especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa) CP, en su redacción vigente al tiempo de los hechos. En las dos vistas celebradas, ante el Juzgado de lo Penal primero y ante la Audiencia Provincial después, han mantenido tales calificaciones entendiendo, en consonancia con ello, que la competencia para el enjuiciamiento de la causa correspondía al Juzgado de lo Penal.

La ley vigente para los ejercicios fiscales 2008 y 2009 se correspondía con la redacción dada al precepto por la LO Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que preveía la imposición para cada delito de una pena de prisión de 2 años y 6 meses a 4 años y multa (mitad superior de las penas señaladas para el tipo básico).

En la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aplicable al ejercicio fiscal de 2010, la pena de prisión prevista para el tipo agravado pasó a tener una extensión de 3 a 5 años y multa.

Mediante LO 7/2012, de 27 de diciembre, tuvo lugar una nueva modificación de este precepto. Las agravaciones contenidas en las letras a) y b) del ap. 1º del art. 305 CP pasaron a integrar un nuevo precepto, art. 305 bis CP.

Las nuevas penas previstas para este tipo son de 2 a 6 años de prisión y multa. De esta forma se ha minorado en un año el límite mínimo y aumentado en un año el límite máximo.

Además, se fijó en 600.000 euros la cantidad a partir de la cual procede la agravación por razón del importe de lo defraudado.

La última reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, vigente en la actualidad, mantiene las mismas penas y límite de la cuota defraudada a efectos de la agravación.

Conforme a ello, el Juez de Instrucción acordó la apertura de Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal por ser las penas máximas imponibles a los hechos que eran objeto de acusación, conforme a la ley vigente al tiempo de su comisión, de 4 y 5 años de prisión ( art. 14.3 LECrim).

Y esta realidad no ha cambiado.

El principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal que es completado en el Código Penal por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. De esta forma, el art. 2.2 CP reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo.

En aplicación de estos principios, es evidente que cualquiera que sea la ley finalmente aplicable a los hechos que han de ser enjunciados, no podrá imponerse pena de prisión superior a 4 años en relación a los ejercicios fiscales de 2008 y 2009, ni de 5 al ejercicio fiscal de 2010. En otro caso, se estaría aplicando retroactivamente una ley penal claramente gravosa para los acusados. No es esto lógicamente lo que pretenden las defensas cuando invocan la aplicación de la ley vigente.

Por ello, como sostiene la Audiencia Provincial, el Juez delo Penal nunca podría imponer pena superior a los 4 ó 5 años de prisión.

Cuestión distinta es que si como consecuencia del precepto actualmente vigente pudiera llegarse a fijar una pena de prisión en extensión menor (hasta 2 años) a las señaladas como límites mínimos en las anteriores redacciones (LO 15/2003: 2 años y 6 meses y LO 5/2010: 3 años), determinación que se encuentra dentro de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-La desestimación del recurso formulado por D. Roque y Construcciones JL Velarde SL conlleva la imposición a los mismos de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación de D. Roque y Construcciones JL Velarde SL, contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 21 de marzo de 2019, en el Procedimiento Abreviado número 121/2018, en la causa seguida por delito contra la Hacienda Pública.

2º) Imponeral recurrente el pago de las costas correspondientes al presente recurso.

3º) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, don devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.