Sentencia Penal Nº 445/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 323/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

PROC. ORAL Nº 401/2010

ROLLO DE APELACION Nº 323/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 445/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 24 de Noviembre de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Herminio contra la sentencia dictada por el llmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, de fecha 7 de Septiembre de 2010 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstols, dictó sentencia, de fecha 7 de Septiembre de 2010 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "El dia 24 de agosto de 2010 el acusado Herminio se concertó con otra persona, cuya identidad se desconoce, para atracar la peluquería "Moga Estilista", sita en la Avda. Olímpica nº 8 de la localidad de Móstoles, y obtener un beneficio económico con el dinero de la recaudación y de los clientes del establecimiento. A tal fin, se dirigió el acusado junto con su cómplice a dicho establecimiento, sobre las 14,30 horas, portando cada uno de ellos un cuchillo, que en el caso del acusado tenia 19 cm. de longitud, siendo 8 de ellos de hoja, y terminado en punta. En ejecución del plan preconcebido, entró en el establecimiento en primer lugar el desconocido, solicitando un corte de pelo, para seguidamente entrar el acusado al establecimiento tapándose parcialmente el rostro con una prenda, y esgrimiendo el cuchillo hacia la empleada que le abrió la puerta, María Cristina , a quien acorraló exigiéndole que le entregara lo que tuviera, consiguiendo así apoderarse de su telefono móvil táctil de la marca Samsung, mientras su compañero sacaba también el cuchillo, y ambos anunciaban que se trataba de un atraco. El acusado se apoderó también del telefono móvil de la dueña, María Inmaculada . El acusado conminó a las tres empleadas y una cliente para que se dirigieran a un cuarto de la peluqueria mientras su compañero exigía a María Inmaculada , cuchillo en mano, el dinero de la recaudación, que ascendía aproximadamente a 400 euros, y del que finalmente se apoderó. A continuación condujo a María Inmaculada al cuarto donde se encontraban las demás, y tras exigirlas que no salieran de allí, se dieron a la fuga.

Poco después el acusado se encontraba en la vía pública, a unos 300 metros de la peluquería, cuando fue detenido por agentes de la Policia Local que habían recibido aviso de lo sucedido. En su poder se le encontró el cuchillo que había empleado para el atraco, el telefono móvil de María Inmaculada , que le fue devuelto, y 190 euros en efectivo procedentes de la sustracción.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, cometido el 24 de junio de 2007, en sentencia firme de 25 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 4 de Móstoles , a la pena de dos años y un dia de prisión. Tambien había sido ejecutoriamente condenado por un delito de hurto o robo de uso de vehículos en sentencia de 16 de enero de 2009, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles .

El acusado ha recibido tratamiento de toxicomanía en el Centro de Tratamiento "Punto omega" de Móstoles, desde el 31 de marzo de 2010, recibiendo diariamente una dosis de metadona. Con anterioridad venía recibiendo tratamiento desde el 22 de diciembre de 2009 en el Centro de Atención Integral a las Drogodependencias de Móstoles, también en un programa de tratamiento con metadona."

Y cuyo fallo es: "Condeno a Herminio , como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizara María Inmaculada con la suma de 400 euros, y a María Cristina con la cantidad en que se tase el teléfono móvil sustraido, así como al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Beatriz Salmerón Blanco, en representación de Herminio , condenado en la instancia, recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En fecha 10 de Noviembre de 2010 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de fecha siguiente se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 23 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles por la comisión de un delito de robo con intimidación y uso de arma y se fundamenta la impugnación contra la misma en dos motivos. En el primero de ellos solicita la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.3 del Código Penal , considerando que la violencia ejercida en el caso no fue grave y la mínima para conseguir su propósito. Y por el segundo motivo se interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción, del art. 21.2 del Código Penal , pues si bien no resultó acreditado el estado en el que se encontraba el acusado en el momento de la comisión del hecho delictivo, existen varios informes médicos constatando que Herminio ha estado sometido a tratamientos de deshabituación de la droga, indicando la propia mecánica el robo cometido y el escaso botín recaudado que el objeto del mismo era la de procurarse droga, lo que denota la influencia de la misma en la comisión del hecho delictivo.

SEGUNDO.- Respecto a la primera de las circunstancias alegadas, hay que significar que se trata de una cuestión nueva y no fue alegada por la Defensa en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, en el que no se hace ninguna referencia en torno a la aplicación del subtipo atenuado del nº 3 del artículo 242 del Código Penal , lo que bastaría para la desestimación del motivo pues la apelación ha de versar sobre los mismos derechos y pretensiones deducidos oportunamente por las partes en el juicio celebrado. Pero es que además, el propio relato fáctico de la sentencia, que no se discute en el recurso, revela que los autores del robo eran dos, utilizando cada uno un cuchillo, con el que el recurrente amenazó a la empleada de la peluquería para que le entregase lo que de valor tuviera, procediendo luego ambos a obligar a las empleadas del establecimiento y una cliente a introducirse en un cuarto, intensificándose con ello, como se dice en la sentencia, el amedrentamiento sufrido, por lo que no puede entenderse que se diese una menor antijuricidad del hecho enjuiciado, ni por tanto una menor entidad de la violencia o intimidación o en las circunstancias del hecho, teniendo en cuenta la situación vivida por las víctimas. Es por ello que el motivo se desestima.

TERCERO.- Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP que también se solicita, se configura la misma por la incidencia de la adicción a la droga en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, que debe condicionar en el sujeto su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de un toxicómano ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2.2001 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

Y en el caso, la propia parte recurrente admite la falta de acreditación del estado en el que se encontraba el acusado en el momento de la comisión del hecho delictivo, existiendo únicamente informes médicos que constatan que el citado ha seguido diversos tratamientos para la deshabituación de la droga, lo que, a falta de otras pruebas, no puede servir de base para la estimación de la atenuante que se solicita, tal y como acordó, con acierto, el juzgador de instancia. Por ello, este motivo, y con ello el recurso, ha de desestimarse.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Beatriz Salmerón Blanco, en representación de Herminio , contra la sentencia dictada por el llmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, de fecha 7 de Septiembre de 2010 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, y contra la que no cabe recurso, la pronunciamos, mandamos y firmamos.