Sentencia Penal Nº 445/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 181/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION 2ª BIS

ROLLO DE APELACION Nº181/10-E

Juzgado de procedencia: Penal nº12 de Málaga

Procedimiento: Juicio Rápido nº316/10

SENTENCIA Nº 445

ILMOS. SRES.

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Presidenta

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ

Doña Mª JOSÉ TORRES CUELLAR

Magistrados

En Málaga a 16 de julio de 2010.

Vistos en grado de apelación por la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del Juicio Rápido nº316/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº12 de esta localidad y seguidos por presunto delito de quebrantamiento de condena contra D. Obdulio , representado por el Procurador Dña. Ana Mª Gómez Tienda y asistido por el Letrado D. Jesús Gómez Camúñez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga se dictó en fecha 19/05/10 sentencia en la que se declara probado que: "El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga se dictó en diligencia urgentes 338/09 hoy ejecutoria nº 999/09 del juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga, se impuso la prohibición de aproximarse a Marí Trini o a su domicilio en un radio no inferior a 500 metros.

El día 29 de abril de 2.010 sobre las 13:00 horas en la calle Madre de Dios de Málaga, el acusado se encontraba junto a Marí Trini con el consentimiento de esta."

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo "Que debo condenar y condeno a Obdulio , como autor responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, previsto y penado en el Art. 468.2 del Código Penal , a la pena de 6 MESES PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Todo ello con expresa imposición de costas al acusado."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Obdulio , del cual se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada por el Juez de lo Penal se alza la representación del apelante esgrimiendo como primer motivo de impugnación la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 468.2 CP al concurrir error de prohibición invencible en el recurrente.

En este sentido, y con carácter previo, en la medida de que se denuncia la indebida aplicación del tipo de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP hemos de recordar que los elementos del referido delito, cuando de quebrantamiento de pena o medida cautelar de alejamiento se trata, son básicamente tres: 1) un primer elemento normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) un segundo elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) un tercer elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la prohibición que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Dicho lo anterior, y a propósito de la reanudación consentida de la convivencia entre el sujeto activo del delito y aquella otra persona en cuyo favor la prohibición fue en su día acordada por la autoridad judicial, situación de hecho que dice el apelante que concurre en el supuesto de autos, conviene aclarar que aunque la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005 , que siguiendo evidentes razones de justicia material pero de criticable certeza jurídica, en un supuesto de quebrantamiento de medida cautelar por reanudación consentida de la convivencia optó por un pronunciamiento absolutorio, dicha línea jurisprudencial ya ha sido matizada y revisada por nuestro Alto Tribunal. Así, en su Sentencia de fecha 29 de enero de 2009 el Tribunal Supremo, ratificando el criterio adoptado por el Pleno (Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, donde se acuerda que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ") en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, expone que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé". Se confirma así la línea jurisprudencial marcada por la Sentencia del alto Tribunal de 28 septiembre de 2007 , donde revisando lo sostenido en la mencionada Sentencia de 26 de septiembre de 2005 se advertía que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Por otra parte, y a propósito del error de prohibición cuya concurrencia en el apelante se alega conviene recordar que esta clase de error, que junto al error de tipo viene regulado en el art. 14 CP, concretamente en su apartado 3 , se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y hace referencia a la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, de modo que el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente (a tal efecto suele distinguirse entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica -causa de justificación- o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación), siendo vencible o invencible en la medida de que el autor haya podido evitarlo, de modo que mientras que el primero supone una disminución de la pena, el segundo excluye la responsabilidad criminal.

Ahora bien, sobre el error en general, sea de la clase que sea, la doctrina de nuestro Tribunal Supremo es reiterada y pacífica a la hora de señalar como bases esenciales del mismo las siguientes: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento. b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba. En ese sentido, señala la jurisprudencia ( STS de 10 de febrero de 2005 ) que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. Y c) la incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. No obstante, sobre este último particular la propia jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal (STS de 17 de octubre de 2006 ) ha señalado que la construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo.

De esta forma, partiendo de las anteriores premisas y a diferencia de lo que sostiene la representación del recurrente, no entiende este Tribunal ad quem que a tenor del material probatorio obrante en la causa (declaraciones del acusado y la testigo, así como la documental) pueda concluirse la existencia de un error de prohibición invencible o si quiera vencible en el proceder del acusado, máxime cuando, como acertadamente resalta la resolución recurrida, el propio acusado tras admitir que era conocedor de la prohibición de acercarse a Marí Trini ya que se le notificó la sentencia y se le advirtió, admite expresamente que ella ha intentado quitar la orden, pero en todos lados a los que van les dicen que no la puede quitar, extremo corroborado por la propia Marí Trini que también dijo que había ido a todos lados para que le quitaran la prohibición y siempre le han dicho que no podían hacer nada, de ahí pues que a tenor de dichas manifestaciones sólo pueda concluirse que el apelante era pleno conocedor de que su proceder, reanudando la convivencia con su pareja respecto de la que tenía una prohibición de acercamiento y comunicación, era contrario a Derecho, ya que tras reiteradas consultas se le había dicho por activa y por pasiva que no podían dejarse sin efecto las mencionadas prohibiciones acordadas en sentencia firme.

Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe perecer.

SEGUNDO.- Subsidiariamente, caso de confirmación de la resolución recurrida, interesa la representación del apelante que se le conceda al mismo por este órgano ad quem la sustitución de la pena de prisión de 6 meses que le ha sido impuesta por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad.

A tal efecto, simplemente se ha de destacar que no puede arrogarse este Tribunal en la alzada una facultad que compete en exclusiva al Juzgador a quo, máxime cuando ni siquiera la concesión de tal beneficio ha sido interesada en la instancia y cuando la resolución recurrida no contiene pronunciamiento alguno al respecto, de ahí pues que también sobre este punto el recurso deba ser desestimado, sin perjuicio de que como se ha dicho en ejecución de sentencia pueda solicitarse debidamente tal sustitución.

TERCERO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal. Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Ana Mª Gómez Tienda, en nombre y representación de D. Obdulio , contra la sentencia de fecha 19/05/10 del Juzgado de lo Penal nº12 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-